精選十篇法律碩士論文范文

來源: www.cdduwq.com.cn 作者:lgg 發布時間:2018-05-27 論文字數:38547字
論文編號: sb2018052521295821305 論文語言:中文 論文類型:碩士畢業論文
本文是一篇法律論文,一篇優秀的法律論文還可以使作者具有突破性的法律觀點、學術成果得以發表和傳播,供他人分享借鑒、相互學習,有助于擴大作者在業界和學術界的知名度和影響力。
本文是一篇法律論文,一篇優秀的法律論文還可以使作者具有突破性的法律觀點、學術成果得以發表和傳播,供他人分享借鑒、相互學習,有助于擴大作者在業界和學術界的知名度和影響力。(以上內容來自百度百科)今天為大家推薦一篇法律論文,供大家參考。
 

精選法律碩士論文范文篇一

 
引言 
 
成熟原則是美國行政訴訟中的一項重要原則,其功能在于為法院確定司法審查的時機提供判斷標準,簡言之即是法院何時可以對行政行為進行審查。在美國行政訴訟體系中,雖然法院擁有廣泛的司法審查權力,但也不是所有的行政行為都可以由其進行審查。即便某一行政行為屬于可審查的行為類型,倘若未滿足程序要求,法院同樣是不得對其進行審查的。成熟原則和窮盡行政救濟原則都是司法審查的程序性要求,目的在于確定司法審查的時機。美國的法律體系以判例法為重,而成熟原則又是在判例法體系中確立的,因此隨著現實狀況的變化,成熟原則的內涵也經歷了一些列的演變。法院最初保持了司法謙抑的態度,對行政規則、命令等給予了高度的尊重,除非行政行為在執行過程中給相對人帶來了現實的、迫切的損害,否則法院不會對其進行審查,避免對行政權造成不當干預。但是,隨著對權利保護的重視、司法權與行政權之間的關系的重新認識,法院對行政行為的審查逐漸采取了放寬的態度,成熟原則的要求呈現出放松的趨勢,基于適當性要素和困難要素的技術性處理標準,行政規則的執行前審查不再成為不可逾越的禁區。 
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一  研究意義與創新之處 
行政成熟原則雖然是在美國的判例法體系中產生的,有其獨特的法制文化環境基礎,但并不意味著不能在我國的行政法中予以借鑒。正所謂工欲善其事必先利其器,對成熟原則的借鑒自然首先離不開對它的細致研究。從眾多國內學者的研究成果來看,他們大多數都是立足于王名揚教授的《美國行政法》一書,對成熟原則進行了簡單的介紹,沒有更加全面的分析。比如對于成熟原則的歷史發展脈絡,它在具體的司法實踐中的運用,雅培制藥廠訴加德納案①(以下簡稱雅培案)是如何對它進行重構的等等,這些問題沒有得到很好的研究。“成熟”二字看似簡單,但正由于其形式上的簡明而具有迷惑性、模糊性,需要審慎對待。本文在國內學者已有的研究基礎上,結合較新的國外行政法學著作和一些英文資料從以下幾個方面進行了重點介紹:首先,雅培案重塑了成熟原則,使它不僅限于對行政規則的具體執行過程中的審查,而且擴展到了對規則的執行前審查。這其中,確認判決和禁令救濟對成熟原則的發展影響重大。其次,雅培案得以成為意義深遠的判例與另外兩個同一天宣判的案例有關,它們共同塑造了美國現代成熟原則的框架結構。在具體的審理過程中,地區法院和上訴法院法官的意見起到了舉足輕重的作用,不容忽視。再者,成熟原則雖然呈現降低審查門檻的態勢,但是最高法院大法官的不同意見依然值得重視,這些異議代表的審查范式有可能東山再起。總之,成熟原則的發展是一個變動的過程,需要時刻關注它的變化。最后,對于眾多國內學者認為我國行政訴訟中的“實際影響”標準與成熟原則相一致的論斷,本文認為這一結論值得商榷。二者看似相同,實際上在具體內涵、適用邏輯等方面存在顯著差異,不可簡單的等同視之。由于學識有限,疏漏是在所難免的,筆者不期盼會有多大的貢獻,只是希冀能提供更多的研究成果,加深對行政成熟原則的認識。 
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二  文獻綜述
從國內研究現狀來看,對于美國行政訴訟中的成熟原則,王名揚教授的《美國行政法》一書奠定了堅實的根基。在該書中王名揚教授認為,美國行政訴訟的起訴時間有兩個原則的限制:成熟原則和窮盡行政救濟原則。成熟原則是指行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段,即已經達到成熟的程序,才能允許進行審查。簡單地說,成熟原則就是一個判斷行政程序什么時候可以由法院進行審查的標準。成熟原則存在的基本理由有兩個方面:一是避免法院過早地進行裁判,陷入抽象地行政政策爭論;二是,保護行政機關在最后決定作出之前,以及行政行為對當事人發生具體影響之前,不受法院干涉。由這兩個理由不難發現,成熟原則是在規范行政權與司法權的運作,既使行政權在其運行過程中不受司法權的無端干擾,又使法院值守本分,避免陷入非職權管轄的事項中。成熟原則是判例法體系中的一項重要原則,在其發展歷程中,1967 年的雅培案是一個標志性判例,對現今成熟原則的適用有深遠影響。該案使成熟原則得以重塑,創建了兩部制的判斷標準,即判斷案件是否具有成熟性應從兩個方面來看:問題是否適宜于司法裁判,以及推遲法院審查對當事人造成的困難。就前一個部分而言,又可以分為法律問題和最后決定兩個要素。給當事人帶來的困難則要求是現實的、直接的和急迫的。相比于王名揚教授的研究,鄭磊博士的《憲法審查的啟動要件》一書對成熟原則的認識雖然沒有超出王名揚教授的研究范圍,但研究內容更為詳實、豐富,是研究成熟原則較為重要的資料。何家弘教授主編的《當代美國法律》(修訂版)一書以及姬亞平教授主編的《外國行政法新論》一書對成熟原則的概念、理由以及判斷標準問題進行了簡要的概括,他們的理論認識還是基于王名揚教授的《美國行政法》一書,沒有新的擴展與豐富。 
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第一章 成熟原則概述 
 
第一節  基本含義
在司法審查的具體運作過程中,法院面臨著重重限制。成熟原則在美國行政訴訟中是判例法體系內的一項重要原則,它解決的是司法審查的適時性問題,即法院何時可以對行政行為進行審查。雖然成熟原則的適用很簡單,但是卻不易定義。戴維斯教授關注的是成熟原則的基本目的,即保護司法機關審查真實的、已經發生的或者迫在眉睫的問題而不是把資源浪費在抽象的、假想的或者遙遠的困難上。①在雅培案中,雖然最高法院沒有界定成熟原則,但是中肯地解決了大多數的關于其如何適用于司法審查的問題。成熟原則的確立理由主要有兩個方面:第一,基于司法經濟的考量,它可以通過禁止法院審理抽象的、假設的或者遙遠的近期不會發生的問題,從而保證把司法資源用于真正的、現存的或者立即的產生急迫影響的問題上,通俗來講就是把好鋼用在刀刃上。第二,從權力的規范行使來看,它要求法院只能在行政機關的觀點已經在一定程度上可以確定——行政行為具有終局性時,才能對行政行為進行司法審查,從而限制法院涉足為政府提供政策制定建議的領域。概括來說,成熟原則的確立目的與意義就在于,既避免司法資源的浪費,又避免司法權過度干預行政權。而第二項目標也是《聯邦憲法》第三條的延伸,即司法審查的范圍限于“案件”或者“爭議”,這是聯邦法院司法審查權的邊界,不得僭越。成熟性要求的核心是《聯邦憲法》第三條規定的管轄權限制,所以法院面臨著蹺蹺板一般的困境——對行政機關不能采取違反憲法或者法律之行為的告誡,與為行政機關提供應當采取何種行為的不合理建議,此二者之間該如何甄別。 
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第二節  價值基礎
在美國,根據聯邦最高法院的解釋,成熟原則的基本原理是:避免過早裁決,以免法院自身卷入有關行政政策的理論爭論中,同時也是為了在行政機關作出正式的行政裁決之前,在原告事實上感受到這種裁決的效力之前,保護行政機關免受司法干預。④其實質上反映出來的是權力分立與制衡理念以及司法的經濟性考量。“分權論之方法系借由國家基本組織之分立——立法權(行政之前)、行政權(執行之中)及司法權(行政之后),使國家權力行使時得為物理上之相互監視牽制,并求力量的盡量均衡。”⑤在三大政府機關中,法院行使的是審判權,根據分權原則的要求以及司法權本身的屬性,法院要在規范的邊界之內行使權力同時還要保持中立的地位,不得僭越其他國家權力,越俎代庖,介入政策制定領域。美國聯邦法院的權威就在于其一直保持著超然形象,制約著立法權與行政權,但又不過于能動的行使司法權力,使權力體系得以正常運轉。但自 20世紀 70 年代以來,聯邦最高法院經常遭到這樣的批評:“由于最高法院所行使的司法審查權力,這個國家生活在‘寡頭政治的暴政之下’。”⑥這樣的批判來自對司法專制的警惕,因為在司法王國里法官——尤其是最高法院的大法官,就像高高在上的國王。在美國憲政體系中,一直存在“反多數難題”的爭論。
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第三章 成熟原則與相關訴訟要件的關系 ..... 32 
第一節 成熟原則與原告資格的關系 ........ 32 
一 原告資格簡介 .... 32 
二 成熟原則與原告資格的聯系與區別 ........... 33 
第二節 成熟原則與窮盡救濟原則的關系 .... 34 
一 窮盡救濟原則簡介 ........ 34 
二 成熟原則與窮盡救濟原則的聯系與區別 ....... 35 
第三節 成熟原則與最終性原則的關系 ...... 37 
一 最終性原則簡介 .......... 37 
二 成熟原則與最終性原則的聯系與區別 ......... 37 
第四節 四者之間的關系 .......... 38 
第四章 成熟原則與我國行政訴訟相關理論的比較 ..... 40 
第一節 成熟原則在我國司法實踐中的應用 .......... 40 
一 案例簡介 ........ 40 
二 法院判決 ........ 40 
第二節 成熟原則與實際影響說的比較 ...... 41 
 
第四章 成熟原則與我國行政訴訟相關理論的比較
 
很多學者都認為我國行政訴訟中的實際影響、受案范圍等問題都與美國行政訴訟中的成熟原則存在共通之處,對此進行論證并提出了在我國行政訴訟中適用成熟原則的建議。但本文認為,在這個比較研究的過程中,一些細節性的問題沒有被注意到,二者是否可以簡單的等同值得商榷。 
 
第一節  成熟原則在我國司法實踐中的應用 
在我國的司法實踐中,直接體現“成熟原則”的案例是(1998)行終字第10 號“賴恒安與重慶市人民政府不予復議行政糾紛上訴案”(以下簡稱“賴恒安案”)。在該案中,賴恒安因工資和職稱問題與渝州大學發生糾紛,重慶市教育委員會草擬了重教函(1996)21 號報告并抄送了賴恒安。賴恒安不服,就該報告向重慶市人民政府申請復議,后因不服復議裁定向人民法院提起行政訴訟。最高人民法院于 2000 年 2 月 23 日就該案作出了判決,其認為,重慶市教育委員會的報告從形式上看屬于行政機關內部公文,但在抄送賴恒安本人后,即已具有具體行政行為的性質。“由于該報告需待上級主管部門審批,其內容尚未最終確定,對賴恒安的權利義務并未產生實際影響,故該行為屬不成熟的行政行為,不具有可訴性”。從最高人民法院的論證邏輯來看,首先是確定了重慶市教育委員會的報告是具體行政行為,在可以對其進行司法審查的受案范圍之內。其次該報告由于未經上級主管部門審批,因此不具有最終性。最后是從行政程序的發展程度來說,由于該行為尚未對相對人產生實際的影響,即沒有影響到當事人的權利義務關系,還未成熟,因此還不能進行司法審查。最高院的判決體現了成熟性判斷的三個層次,第一,重慶市教育委員會發布的報告屬于可審查的行政行為;第二,行政行為內容尚未確定,不滿足最終性要求;第三,未對相對人產生“實際影響”。最高院的表述可以說是對成熟原則的完美實踐,不僅豐富了行政訴訟的判決技術,加強了規則的可操作性,同時也提升了理論水平。 
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結語 
 
本文從成熟原則的基本概念、發展歷程,它與相關訴訟要件和我國行政訴訟相關理論的比較等方面對其進行了介紹。成熟原則自雅培案被重塑以來,它以較高的靈活性和實用性逐漸得到了各級法院的認可,在眾多司法案件中大放光彩。適當性要素和困難要素的兩部制結合也打破了法院對執行前審查采取的守勢,使法院能從技術層面妥善處理行政權與司法權、政府權力與公民權利之間的緊張關系。成熟原則的本質是司法權與行政權的角力,法院由之前的采取保守態勢,拉寬緩沖地帶,轉變到主動前伸,縮小二者的間隙。在權力博弈的過程中,最高法院裁決雅培系列案件時面對著巨大的困難,大法官在支持和反對對行政規則進行執行前審查的立場上有著同等強烈的愿望。但多數意見的形成并不意味著一方壓過了另一方,他們之間沒有成王敗寇之分。相反,最終判決的形成是妥協的結果——正如眾多案件所表現的那樣,法官沒有認為己方的論證一定比另一方正確。最高法院大法官把所有的競爭性變量都考慮了進來,以投票的形式確立了之后案件的審判原則,他們把自由裁量權留給了其他獨立的法院。 美國的司法機制歷經百年發展已經形成了其獨特的內在結構與邏輯。判例法體系下的法官——尤其是最高法院的大法官,有著自己的王國,他們遵循著憲法、制定法、先例,又同時進行著創造。正如沒有永恒的物理定律一樣,在法律王國內也沒有一成不變的原則,更何況法律是人的主觀能動性的產物。面對著疑難案件,大法官掌握著神圣的“投票權”,甚至左右著歷史的進程,同性婚姻判決不就是又一個典型案件嗎?對成熟原則應當是遵循傳統做法還是大膽向前,歷史并沒有給定答案,結果是選擇出來的。在法律機制內,現實的變化與多樣使案件充滿了復雜性和不確定性,但法官需要簡單有效的原則來理清這些難點——因為他們是最后一道屏障。1967 年的成熟原則開啟了執行前審查的大門,為未來可能出現的數量龐大的案件提供了一個處理方式,這使很多人以為法院已經慷慨的接受了對行政規則的執行前審查。然而異議總是存在的,反對并非沒有道理,很多法官擔心按照 1967 年的標準會對案件決定的太多、太快,尤其是在原告缺乏對審查的緊急需要的情況下,畢竟缺乏緊急需要在某些法官看來可能達到了足夠困難的程度。
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參考文獻(略)
 

精選法律碩士論文范文篇二

 
第 1 章   緒   論
 
2011 年 8 月 12 日,《婚姻法解釋(三)》在飽受關注和爭議中出臺,其中第七條是爭議最大的條款之一;其內容為:婚后由一方父母出資為子女購買的不動產,產權登記在出資人子女名下的,可按照婚姻法第十八條第(三)項的規定,視為只對自己子女一方的贈與,該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。可見,這一條文規定了父母對自己的子女贈與婚后房產的問題,而在房價不斷高漲的今天,這一問題顯然是婚姻關系中的一項重大問題。因此,基于男女雙方經濟平等出發,明晰界定房屋產權,有利于充分保護贈與人的自由意志。但是,離婚訴訟過程中,爭議最為激烈的就是房產的分割。隨著我國房價的不斷攀升,產權歸屬問題已經成為社會的一個主要問題,影響著適齡青年的婚姻狀況。婚姻法司法解釋有關房產產權歸屬問題,在該法律意見征集階段就已經成為爭執的焦點,司法解釋出臺之后,社會各界對此爭執仍然沒有停息,這也是本課題的研究中心。 隨著房屋市值不斷攀升,倫理道德觀念的逐步多樣化和復雜化,家庭財產糾紛不斷涌現。為了更好地解決現實中頻繁出現的離婚訴訟中夫妻共同財產分割問題,《婚姻法解釋(三)》中有關夫妻財產關系的條款高達 67%,主要內容涉及到共同財產的分割、孳息及增值收益的歸屬、給予關系、善意取得、房屋歸屬的問題。該解釋第七條明確規定如果登記在子女名下的產權屬于一方父母出資購買,此時應該是視為對子女一方的贈與,應該按照《婚姻法》第十八條的規定,確定該不動產作為夫妻一方的個人財產,不屬于夫妻雙方的公共財產。這一規定從根本上改變了之前《婚姻法》中的制度安排。在新的司法解釋的調整下,婚姻關系中的不動產所有權的歸屬不再以夫妻共同財產制度作為基礎,而是偏重于保護出資方的利益。這樣的司法解釋所引發的重大變化必然會對現實中普遍關心的婚姻關系中的房產問題產生深遠的影響。由此也引起了學術界對該條司法解釋的關注和爭議。 
支持《婚姻法解釋(三)》的學者,如劉俊海認為:“父母為子女結婚而購房,往往會傾注其畢生積蓄,目的就是為了讓子女有一個幸福穩定的家庭,如果離婚之后,父母傾注畢生積蓄的房產被當做共同財產進行分割,違背了父母的初衷,不僅侵害了父母的利益,而且傷害了父母的感情。①又如李銳認為:“《解釋三》第七條能夠起到防止家庭財產流失的積極作用,避免因年輕人不成熟的閃婚閃離讓父母多年的辛苦積蓄打了水漂,有助于法院的判決在情理與法理間取得更好的平衡②。”總之支持該條司法解釋規定的學者多認為《婚姻法解釋(三)》第七條規定體現出了民法的公平原則,對于贈與財產的父母來說,新的規定保護了他們的財產權利,體現出了父母對于子女的真實意思表示。 但同時也有不少學者對新的司法解釋提出了反對意見。比如陳葦、黎乃忠認為如果根據解釋三的第七條很難彰顯婚姻的自由價值,首先,這條規定違背了我國婚姻法精神……其次,此規定不符合我國現代婚姻家庭法的自由價值取向①。”他們認為《婚姻法》的立法精神在于將夫妻關系存續期間取得財產在原則上按照不分份額的共有制度來處理,這種共同所有制的立法精神是我國現代婚姻法對法律的自由價值之追求,但司法解釋的第七條卻明顯違背了立法的精神。又如陶婷認為婚姻法的司法解釋實質上已經超越了解釋的權限,在解釋過程中,應該遵循解釋法律的原則,超越法律權限進行解釋,實際上是對法治的危害,司法解釋必定會陷入是否合法的困境②。 總之,《婚姻法解釋(三)》自出臺以后遭到了很多學者的反對,但同時亦不乏一些著名學者對其表示支持。由此可見學界對該問題還存在很大的爭議,這些學者的很多觀點和分析問題的方法對本文的研究都具有很強的借鑒意義。 
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第 2 章  《婚姻法解釋(三)》第七條出臺的司法背景及典型案例
 
2.1  司法背景
婚姻法解釋三的第七條規定與婚姻法解釋二的第二十二條規定所調整的法律關系相同,但是權利義務安排卻不一致,這表明婚姻法解釋三第七條的規定出臺,與婚姻法解釋二第二十二條的司法解釋適用情況有著密切聯系:在婚姻法司法解釋三出臺前,因為婚姻法司法解釋二第二十二條規定“婚后由父母購置并贈與子女的房產均視為對雙方子女的共同贈與”,所以在當時的離婚案件中,很多當事人為了讓這類父母購置的房產不被認定為“共同贈與”,就通過虛假訴訟的方式,讓父母與己方子女虛造借條借據,將原本真實的“贈與關系”虛構成“借貸關系”,這樣此類婚后房產就可以被認定為“父母借錢給己方子女購買的房產”,而不是“父母贈與子女的房產”,即可不適用婚姻法解釋二第二十二條的規定。因此,雖然婚姻法解釋二第二十二條在婚后父母贈與房產的問題上采取了公平保護夫妻雙方的立場,但這種立法并不能在實踐中產生應有的效果。 由于婚姻法解釋二第二十二條“以共同贈與為原則,以個人贈與為例外”的邏輯存在實踐缺陷,所以婚姻法解釋三在第七條將其規定修正為了“以個人贈與為原則,以共同贈與為例外”,這樣就可以避免婚姻法解釋二第二十二條所導致的虛假訴訟問題,因為將父母贈與子女的婚后房產原則上按贈與己方子女個人處理,則離婚時己方子女與其配偶之間就不可能對此房產權屬產生爭議,沒有必要再虛構所謂的借貸關系,解決了產生虛假訴訟的根源。 從司法效率和實體公正的角度看,由于婚姻法解釋二第二十二條存在重大缺陷,不能防止實踐中的虛假訴訟問題,故婚姻法解釋三第七條對其進行修改,改變各方權利義務,具有一定合理性。 雖然婚姻法解釋三第七條的規定能夠起到定紛止爭的效果,避免虛假訴訟的產生,但是這一條規定能否公平、高效地解決父母贈與子女的婚后房產問題,實際上仍然存在明顯的不確定性,除了女權保護的爭議外,婚姻法解釋三第七條的規定由于邏輯不周延,在實踐中又引起了不少其他類型的糾紛和問題。 
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2.2  典型案例 
原告稱自己與被告在 2003 年結婚,幾年之后,夫妻感情破裂,請求法院判令準予離婚。被告同意離婚,但是請求法院依法分割夫妻共同財產。其中:某小區的 807號房屋應當歸被告個人所有,由被告向原告支付一定的折價款,因為該房屋屬于按揭貸款,剩余債務夫妻雙方應該共同進行分割;請求法院確認原被告已經還清向父母借貸的 30 萬元,該款用于 807 號房屋的首付款;請求法院判令轎車歸被告所有,并由被告向原告支付折價款。原告方提出,夫妻二人曾為了其父親看病,向何某借了 5 萬元,這筆款項應該屬于夫妻共同債務。 人民法院認為: 原告和被告起訴離婚的事實已經成立,雙方已經同意離婚,獲得法院認可。法院在夫妻共同財產分割方面,遵守適當照顧女方的原則。首先,李某提供的錄音證據,無法證明 30 萬借款就是買房的 30 萬元,所以李某的請求不予支持,30 萬元仍然屬于原告父母對原告一方的贈與,應該被看成原告的個人財產,增值部分也屬于個人財產范疇。剩余購房款和增值部分才屬于夫妻共同財產,可以根據相關法律進行分割。807 號房屋法院判決為原告所有,剩余款項由原告承擔,原告應該支付被告應得的款項。轎車本來登記在原告名下,日常生活中由原告使用,法院認為原告應該向被告支付一定的折價款。原告向何某借的 5 萬元借款,屬于夫妻共同債務,但是遵從照顧女方的原則,這部分款項應該由男方自行償還。其余按照一致意見處理。被告主張 30萬元屬于原告父母對夫妻雙方的借款,證據不足,法院予以駁回。 
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第 3 章  《婚姻法解釋(三)》第七條的法理基礎與積極意義 ......... 7 
3.1 婚姻法解釋三第七條的立法理念辨析 ....... 7 
3.1.1 遵從婚姻的“契約性” ..... 7 
3.1.2 價值觀的轉變 ..... 8 
3.1.3 將“房產歸屬”納為核心 ........... 9 
3.2 婚姻法解釋三第七條的積極意義 .......... 10 
第 4 章  《婚姻法解釋(三)》第七條的缺陷 ...... 14 
4.1 僅以“不動產登記”作為贈與的意思表示 .......... 14 
4.2 無法解決意思表示瑕疵的問題 .... 14 
4.3 缺乏對弱勢方的保護和對過錯方的懲罰 .... 15 
4.4 缺乏對“按揭房”的現實考慮 .... 17 
第 5 章  《婚姻法解釋(三)》第七條的適用建議 .......... 18 
5.1 完善贈與的意思表示 .... 18 
5.2 深化《婚姻法》弱者保護與過錯懲罰機制的適用 .... 19
5.3 “按揭房”問題的處理 .......... 22 
 
第 5 章   《婚姻法解釋(三)》第七條的適用建議
 
針對上文所分析的《婚姻法解釋(三)》第七條的法理基礎及其積極意義,我們應當在適用中注意一些特別的問題,才能保證這一條文在實然層面能夠發揮應然的作用,防止法律適用與立法精神出現相背離的現象。 
 
5.1  完善贈與的意思表示 
《婚姻法》明確了夫妻共有財產的范圍,只要是婚內子女的財產,除了法律列舉的狀況、當事人另有規定的狀況、父母單獨贈與子女的財產歸屬權問題,婚姻法也有明確的規定,所以在處理婚姻財產關系方面,應該按照其規定進行。根據《婚姻法》的規定,只要是贈與財產,需要有明確化、書面化的贈與方式。也就是說,應該有明確的贈與合同,合同中明確指出贈與的對象,明確表示贈與的意思,沒有任何歧義,才能被確認為贈與行為成立。贈與合同能夠證明財產的歸屬,有利于司法審判和當事人操作。如果不存在贈與合同,財產的歸屬權中無法按照贈與進行解釋。司法解釋實質上是對一種無法進行判斷的事情按照另一種標準進行推斷,而這種推斷具有主觀臆斷性,首先,推定方式違背了法律原則,其次,帶有強烈的主觀性、片面性。僅僅根據產權登記,就斷定其具有贈與意思,不符合常理。根據婚姻法的規定,父母可以單獨贈與子女財產,必須通過書面的形式進行明示,這樣才能夠主動表明意愿,令人服判息訟。 所以,在父母實施贈與行為的環節就應當進行必要的完善,“解釋三”除了現有要求的“僅登記自己子女的名字”以外,還應當加入“父母應當與子女及其配偶簽訂書面贈與合同”的要件,只有在這兩項要件齊備的情況下,才可認定為父母對自己子女的單方贈與。 
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結   語 
 
婚姻關系中的房產問題是婚姻、離婚案件中發生的財產糾紛中十分重要的部分。對這一問題的處理將直接關系到整個婚姻法的公平和效率,也將使得法律對社會關系的調整產生非常廣泛的影響。因此,我們應當看到《婚姻法解釋(三)》第七條在處理婚后父母贈與房產問題上的積極意義,它是保護父母私有財產的應有之義,因為父母的私有財產是婚后贈與房產的本源,而且贈予人在贈與關系中僅承擔義務,而不享有權利,所以贈與人應當受到法律的充分保護;此外將父母贈與自己子女的房產視為“個人財產”,也可以平衡婚姻感情與婚姻財產之間的關系,因為贈與行為與父母子女之間的感情具有很強的關聯性,父母希望自己贈與的房產能夠維系子女婚姻的穩定,所以在子女婚姻感情出現破裂的情況下,父母贈與的目標就無法實現,這樣就會導致一些案件中,某一方可能利用婚姻行為來奪取對方父母的財產等等,因此《婚姻法解釋(三)》的出臺能夠糾正社會上的一些錯誤婚姻價值觀。 但是,我們也應當看到,《婚姻法解釋(三)》第七條的規定還存在一些不足,使得這一條文在實踐中可能無法更好的實現其立法的初衷。為此,我們應當適用中注意這些特別的問題。只有這樣才能真正實現法律對婚姻關系的公平調整,實現法律對社會公眾的積極教育作用,維系社會、家庭的安定與和諧。 
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參考文獻(略)
 

精選法律碩士論文范文篇三

 
引  言 
 
(一)  研究背景及意義
房地產行業對促進我國國民經濟的發展發揮著不可估量的作用,同時國民經濟的發展也帶動了房地產行業的發展。房地產行業的持續發展需要龐大的資金和充足的土地,而許多擁有土地使用權的企業面臨著資金短缺的困境,部分資金充足的企業或個人因無法獲取土地使用權而不能投入房地產開發,此種尷尬的情形阻礙了房地產行業的發展。 在市場的自發調節下,擁有土地資源的企業與擁有資金的企業或自然人很容易達成合作,此種合作可以更好地融合稀缺性資源,彌補對方的弱勢和不足,所以其在一定程度上促進了房地產行業持續、快速發展。 然而,由于此類開發程序繁瑣,周期較長,資金鏈條十分龐大,且現行的房地產法律法規不夠完善,行政執法不嚴、監管不力,所以合作開發法律問題仍層出不窮。房地產合作開發合同在此類開發中應用極為廣泛,引發的糾紛十分常見,尤其合同效力與轉性問題引發的爭議最多。仔細分析此類糾紛發現,立法銜接不夠、深度不足且部分條文規定的不夠科學,行政執法不嚴、監管不力,是造成房地產合作開發合同糾紛的重要因素。抓住問題癥結,尋求治本之策,更好地解決房地產合作開發合同糾紛,對改善行業市場環境無疑具有特殊的現實意義。 減少房地產合作開發合同糾紛,促使此類開發步入合法、有序的軌道,應該著重從其法律依據上作出更深入的分析。本文針對現行法律規定和相關制度不夠完善的情形,借鑒國內外學者的研究成果,從立法與執法層面,闡述防范與減少此類合同糾紛的法律對策和建議。 
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(二)  國內外研究現狀
房屋和土地作為人類賴以生存發展的根基,其作為一種重要的資源歷來為國家立法所重視,國外也不例外。二戰之后,房地產行業成為世界各國尤其西方發達資本主義國家宏觀調控的重中之重,房地產立法工作也得到了前所未有的關注與重視。隨著此方面立法的日趨完善,其中不乏有關于房地產合作開發合同的規定,該規定是我們探討此類合同法律問題的基礎。 英美法系國家中,盡管判例法發揮著十分重要的作用,但為了滿足國家宏觀調控的要求,這些國家也頒布了一些成文法,比如:英國頒布的《土地獲得法》、《新城鎮法》,美國頒布的《美國統一管理法》等。其中,英國的土地租賃制度屬于該國房地產制度的一大特色,土地的所有者將某宗土地出租給房地產開發商,通過訂立協議的方式約束、控制開發行為,并從中獲取一定的利潤,此類合同與本文擬探究的房地產合作開發合同有許多相似之處,但又有一定的差異。而美國的立法中,當事人是否取得房地產開發經營資質,并不會對房地產合作開發合同的效力產生“致命性”的影響,基于國情的不同,其與我國的房地產開發制度存在明顯的差異。 大陸法系國家中,德國的立法相對更為嚴謹、先進,具有代表性的法律有《住宅建筑法》、《征集土地法》,該法律條文中關于房地產合作開發的規定對探究此類合同相關法律問題具有一定的借鑒意義。此外,日本的《土地征用法》、瑞典的《瑞典合作開發法》等也有關于房地產合作開發的規定。 
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一、房地產合作開發合同基礎問題 
 
(一)  房地產合作開發概述
房地產開發是一項以土地開發和房屋建設為投資對象的經濟活動[1]。根據我國《城市房地產管理法》第 2 條的規定,房地產開發是依法在國家所有的土地上建設基礎設施與房屋的行為。 近些年來,獲取資金和土地使用權的難度越來越大,而房地產開發需要充足的資金和土地,此外還對參與該活動的技術水準、人員素質要求較高,而兼備這些資源實屬難上加難,資源的稀缺性促成了市場主體“強強聯合”,以合作的方式開發房地產能夠有效地整合資源優勢[2],房地產合作開發應運而生。此類現象雖然在實務中出現較早,但是尚缺乏明確的法律概念和權威的學界解釋,只能從我國房地產法律法規及司法解釋的歷史沿革中尋找其應有的面貌。 1992 年 3 月原國家土地管理局發布的《劃撥土地使用權管理暫行辦法》①使用了“聯建房屋”一詞,此稱謂首次在我國房地產法律法規中出現,筆者認為這是房地產合作開發最早的雛形。 1994 年 7 月全國人民代表大會常務委員會發布的《城市房地產管理法》第 27 條②首次從法律層面肯定了合作開發的法律地位。該規定要求“依法取得土地使用權”,這是開發的前提;且使用了“經營”一詞,著重體現其營利性特征。 1995 年 8 月原國家建設部發布的《城市房地產轉讓管理規定》③將房地產合作開發認定成房地產轉讓的一種特殊形式,既然是房地產轉讓,就要求將房地產“轉移給他人”,由此將當事人以“自用”為目的的合作建房行為排除在外。 
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(二)  房地產合作開發合同的概念與性質
房地產合作開發現象由來已久,但由于立法的滯后性,我國相關法律法規一直未能針對房地產合作開發合同作出一個明確、清晰的定義。2000 年最高人民法院首次將此類合同糾紛正式地確立為民事案件立案案由①,從側面表明,此類糾紛在房地產開發經營合同糾紛中占有一定的比重,在司法實務中出現的越來越多,已經開始受到更多法律界人士的關注與重視。2005 年《解釋》的發布具有十分重要的意義,以司法解釋的形式闡釋了此類合同的法律概念②。   《解釋》作為司法解釋性質類文件,屬于最高人民法院作出的關于審判工作中具體應用法律的解釋,應符合房地產立法的精神與原意,所以《解釋》規定的“房地產合作開發合同”應指的是合法的開發方式③。按照上文對房地產合作開發做出的分類,本文將分別闡述此類合同所包含的開發方式: (1)從土地使用權性質與取得方式的角度區分,房地產合作開發存在國有土地型開發與集體土地型開發之分,而我國法律目前只認可國有土地型開發,所以此類合同的開發方式僅包含國有土地型開發。 (2)從開發主體的數量區分,房地產合作開發分為雙方合作型開發與多方合作型開發,《解釋》在闡述此類合同概念時對此并未作出限制,但通過《解釋》第 15 條之規定發現,《解釋》其實是假定此類合同當事人為雙方的①,由此觀之,其傾向于將此類合同的開發方式認定為雙方合作型開發。 (3)從出資方式區分,房地產合作開發分為單一出資型開發與復合出資型開發,《解釋》并未對此類開發的出資方式作出限制,我國房地產法律法規對此也沒有限制性規定。盡管我們經常使用“一方提供土地使用權”的說法,強調土地使用權出資的必要性,但該方并非只能以土地使用權出資,其在此基礎上提供一定的資金也不是沒有可能,所以單一出資型開發與復合出資型開發在此類合同中都有可能出現。 
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三、 房地產合作開發合同轉性問題 ............ 24 
(一) 房地產合作開發合同轉性的法理分析 .......... 24 
1.   意思表示說 .......... 24 
2.  無效法律行為轉換說 ............. 24 
(二) 房地產合作開發合同常見的轉性情形 .......... 25 
四、 房地產合作開發合同的完善構想 .......... 30 
(一) 立法上應將房地產合作開發合同作為有名合同 ............ 30 
1. 明確合同的法律概念與性質 ........ 30 
2. 增加對合同條款的指導性規定 ...... 31 
(二) 完善房地產合作開發合同效力與轉性條款之規定 .......... 31 
1. 合作開發當事人均應具備房地產開發經營資質 ............ 32 
2. 嚴格限制當事人在劃撥土地與集體土地上開發房地產 ...... 33
3. 禁止采用補辦行政手續的方式補正合同效力 .... 34
4. 合同無效后恰當地平衡當事人各方利益 ........ 35 
5. 擴大意思表示理論適用的范圍 ...... 37 
(三) 加強對房地產合作開發合同的行政干預 ........ 37 
 
四、房地產合作開發合同的完善構想 
 
我國房地產合作開發合同糾紛頻發究其原因在于,現階段的立法不夠完善,行政主管機關執法不嚴、監管不力,加之當事人的逐利性驅使或主觀認識不到位。為了有效地減少甚至避免房地產合作開發合同糾紛的發生,有必要重新審視我國目前的房地產立法與執法現狀,尋找問題癥結所在,對癥下藥,從而促使我國房地產市場蓬勃發展。結合我國房地產合作開發的現狀,本文著重從以下三方面闡述此類合同的完善構想。 
 
(一)  立法上應將房地產合作開發合同作為有名合同
有法可依、有法必依是防范與解決房地產合作開發合同糾紛的前提與基礎。但是,我國房地產法律法規幾乎沒有專門針對房地產合作開發合同作出過規定,《解釋》作為司法解釋類文件也只是闡述了此類合同的基本概念,相關規定的欠缺導致人們對此類合同的基本認識不足,此類合同的一些基本法律問題仍停留在學界討論階段。而近些年來,我國房地產合作開發如火如荼,此類合同在實務中應用十分廣泛,因為涉案標的大、履行周期長等而備受社會關注。隨著社會、經濟的發展,交易事項的增多而內容也趨于復雜,立法者將法律交易的重要合同納入法律,當事人可不必就合同的某些內容而特意作出約定,有助于加快締約速度與節省交易成本。[32]鑒于此,筆者認為有必要將房地產合作開發合同作為一種有名合同規定在我國房地產法律框架當中①。 盡管有學者認為,房地產合作開發本質上屬于合伙,現有的理論學說足以闡明其主要法律特征,沒有必要將其單獨規定在我國法律條文當中,但不能否認的是,學界對合作開發房地產行為至今仍存在著激烈的爭論,且這種爭論導致我國司法實踐衡量尺度不統一,導致同案不同判的情形大量存在,不僅不利于社會矛盾的解決,還嚴重地降低了社會公眾對司法公正的認可度。只有將此類合同列入我國法律體系當中并以立法形式明確下來,才能為司法機關裁判案件提供基本依據,從而樹立公眾對司法的信心。 
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結  論
 
我國房地產立法不夠完善,主管行政機關執法不嚴、監管不力,且房地產開發主體認識不足,導致房地產合作開發合同糾紛頻發。此類糾紛涉案標的額大、訴訟周期長、牽扯面廣,無形中增加了司法裁判的難度。筆者通過研讀近些年來房地產合作開發合同糾紛的判例發現,此類合同效力與轉性引發的爭議頗多,但司法機關對此認識不統一,裁判的隨意性較強。 縱觀我國房地產法律法規及司法解釋的規定,結合房地產合作開發的實際狀況,不得不承認,房地產合作開發合同相關規定不夠明確,且部分規定十分值得商榷。所以,有必要對房地產合作開發合同作出科學的界定,通過立法的形式明確其基本的法律概念與性質,同時增加對合同的指導性規定,防止因觀點的分歧產生司法裁判的不確定性。同時對導致此類合同無效及轉性的因素,以及被認定無效后的具體處理方式,應作出更為嚴謹、細致的規定。在完善立法的基礎上,行政執法就顯得尤為重要,否則再完備的法律規定也是一紙空文。這就需要從加強行政監管力度、防止懈怠執法上做文章。所以,筆者建議加強對房地產合作開發合同的行政干預,希望國家建立房地產合作開發合同的預審制度、切實做好行政審批工作、加大對違法行為的處罰力度等。 
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參考文獻(略)
 

精選法律碩士論文范文篇四

 
1   問題的提出與研究基礎 
 
法律是對人行為的指引和預測,是將社會生活納入法律控制范圍,使人的行為預期固定化以符合社會期待的規則體系。法律規范的內容對于規范承受者具有重大的意義,其能夠決定規則承受者的權利、義務、責任。所以法律為行為人提供的指引就應該具有確定性,使行為人能夠清晰明確的認知法律規定的內容,并據此調節自身的行為。而當規則承受者在社會生活中遭遇糾紛,需要法律作為社會爭端解決的確定標準時,法律應當能夠為相應的糾紛提供正當、合理且唯一的解決方案。據此,法律的確定性系指其內容清晰明確,能夠為行為人提供適當的法律指引,為司法機關提供具有正當性、可操作性的裁判依據。自啟蒙運動以來,法律的確定性便作為法治社會建構過程中的重要因素,被啟蒙思想家引入法學理論領域,1并逐漸被確定為衡量“良法之治”的重要標準之一。2法律人希望通過對法律確定性的追求,排除任何人為的非理性因素可能對法治產生的不良影響,最終實現人類社會“規則之治”的目標。由此,法律的確定性被賦予了法治建構語境之下的重大意義:排除所有具有“彈性”或“可塑性”的規范,可以讓公民得知可以或不可以或應當怎樣行為,通過確定自由的界限防止對自由的不當限制;可以公正、有效地引導、約束國家和政府的行為。3然而,從啟蒙運動伊始,經過數代法律人的執著探尋,法律確定性完全實現的進路卻仍然沒有被發現。 由于實現法律完全確定性的努力沒有取得成功,加之社會背景的變遷,法律的不確定性問題開始進入法律人的視野。隨著德國學術界批判概念法學理論的自由法學運動逐漸興起,以及美國法律現實主義思想的傳播,法律的不確定性理論取得了相當程度的發展,不確定性逐漸被接納為法律本身所固有的且不可避免的特征。不同的學派對法律不確定性問題提供了相當多元化的認知思路。然而,上述法學思想運動提供的分析思路并沒有對該問題進行完全的澄清,部分理論甚至在一定程度上對法治建設產生了消極的影響,法律虛無主義和規則相對主義思想的傳播,都與法律不確定性理論的過渡擴展具有一定的關聯性。 
對于法律的不確定性問題,我國國內的法學學者也進行了較為充分的研究,取得了一定的成果。本文結合法律不確定性的相關理論進行分析,認為可以將已有的研究大致分為三個部分: 第一部分是研究法律不確定性理論的內涵、不確定性產生的原因、表現的形式和理論發展的歷史過程。這類研究多直接分析法律不確定性形成的原因或者結合某位法學家的思想、某個法學流派的觀點、某次法學思想潮流的主題來分析法律的不確定性問題。其中集中研究不確定性理論內涵和歷史發展歷程的包括:邱昭繼、許曉燕的《“法律不確定性”:內涵、淵源及啟示》及邱昭繼的《法律的不確定性與法治的可能性》,主要分析了不同法學家對不確定性問題的不同概括方式、分類方式,并分析了法律不確定性理論的歷史淵源,并以此為基礎簡要分析了法律不確定性對“中國司法”的啟示。沈敏榮的《法律不確定性及其思想源流之演進》及《論法律的不確定性》,主要以后現代主義對傳統法學理論的解構和祛魅為出發點,分析法律的確定性與不確定性的關系及其發展歷程對法制建設的啟示意義。鄧建國、呂途的《法律的不確定性問題研究》,主要分析了法律不確定性的表現形式和相關理論具有的學術價值。周國興的《法律不確定性命題——一個問題史的考察》,分析了法律現實主義、批判法學和新法律現實主義對不確定性問題不同的理解方式及其中的理論聯系。蔣傳光、孫建偉的《法律確定性的探尋——一個法學方法論視角》,從歷史、規范性、實踐三個角度解析了法律的不確定性問題。以某位法學家的思想、某個法學流派的觀點或某個法律思想運動的法律不確定性理論為中心的研究包括:洪川的《德沃金關于法的不確定性和自主性的看法》,主要以德沃金關于法律不確定性的思想為核心進行分析研究。劉星的《法律的不確定性——美國現實主義法學述評》,以美國現實主義法學對法律不確定性的分析為切入點,闡述了美國的英美法系司法中心主義視角下對疑難案件不確定性問題的理解。
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2   法律不確定性理論的發展歷程分析 
 
從法律思想史角度分析,對法律不確定性問題的認知過程,可以大致劃分為三個時期:堅持法律確定性而否認或排斥不確定性的時期;法律不確定性理論興起并成為重要法學思想流派的時期;為了對抗法律不確定性過分擴展造成的問題,對不確定性問題進行重新定位并將其限定在合理范圍的時期。本文將以法律不確定性理論的發展歷史分期為基礎,對相關理論和實踐的發展進行分析,并試圖揭示法律不確定性發展過程所體現的規律,簡略的勾勒出法律不確定性發展的基本脈絡。 
 
2.1   法律確定性理論主導時期 
法律不確定性問題在近代法治發展時期并沒有受到充分的重視,在法學理論的經典階段,法律應當具有確定性是主導理論,而不確定性則被理解為法律的例外情況或者不完善的法律可能存在的一種弊病。法律的不確定性在該階段的理論框架之下是應當被消除的,并且當時的部分理論認為在法律實踐中不確定性也是可以通過一定手段被完全克服的。從與法律理論發展相對應的實踐領域分析,當時出現的法典編纂運動及其成果也證明了該時期的法律人確實在嘗試通過立法的方式在實踐中貫徹法律確定性的主導理論。 英國啟蒙思想家洛克在《政府論》中,以人在自然狀態中的缺陷作為出發點,分析政府和社會的起源和目的時,將法律的確定性問題納入了其考量的范圍。洛克認為雖然人在自然狀態下享有自由、平等、財產等權利,但是自然狀態下的權利狀態并不能滿足人的需要。因為“這種享有是很不穩定的,又不斷受被人侵犯的威脅。”24而造成自然狀態缺陷的原因有三:缺少確定的、規定了的、眾所周知的法律;缺少一個有權依照既定的法律來裁判一切爭執的知名的和公正的裁判者;缺少權力來支持正確的判決,使它得到應有的執行。這三種自然狀態下的缺陷是存在遞進關系的,確定的法律是裁判的基礎,公正的司法機關以確定的法律為基礎來定紛止爭,而保證裁決實現的執行權則是以確定的法律和公正的裁判能夠存在為基礎,對權利的最終保障和實現。由此洛克將具有明確內容能夠為司法裁判提供清晰指引的法律作為人類脫離自然狀態進入文明社會的一個重要基石,作為國家和政府應當為其公民提供的重要保障。
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2.2   法律不確定性理論的興起 
法律不確定性問題進入法律人的視野,成為備受關注的問題,應當歸功于兩個重要的法學運動。其一,是在《德國民法典》頒布之后,由于法典本身不能應對社會變遷提出的新問題,導致法典無漏洞的確信在實踐中落空,從而在德意志法學界產生的針對概念法學進行批判的自由法學運動;其二,是在美國基于實用主義哲學觀點在法學中的傳播而產生的法律現實主義運動。它們合力打破了法律的確定性神話,將法律從確定性的法學神探從新帶回了世俗社會。通過社會運行視角和實際司法運作視角對法律確定性進行了批判,并引入了法律不確定性的理論。 德國自由法學運動興起于 20 世紀初,推動自由法學運動興起的一個重要原因就是《德國民法典》的“失敗”。《德國民法典》希望通過嚴謹的專家立法模式保證法律確定性的實現。但是由于法典頒布于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的期間,加之法典編纂過程中立法者對社會變遷因素考慮不足,沒有對社會現實中出現的新型法律問題給予足夠的關注和回應,導致了這部被寄予厚望的法典沒有實現其預期的效果。在隨后的法律適用過程中,社會經濟生活條件的變化,催生出了法典未能預見到的諸多問題,諸如“第三人侵害債權”(積極的侵害債權)、壟斷限制、自由締約的限制等。這些問題的出現使《德國民法典》遭遇了確定性方面的信任危機,而概念法學信奉的法典體系圓滿性神話也因此宣告破滅。30為了應對由此產生的法律實踐中的問題,德國法學界開始逐步認可法律的不確定性問題,并對不確定性出現后的處理方式進行探討,自由法學運動在這樣的背景下迅速興起。 
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3   法律不確定性存在的現實基礎.... 16 
3.1   法律不確定性產生的原因 ....... 16 
3.1.1   法律語言局限性導致的不確定性 ............ 17 
3.1.2   立法者理性有限導致的不確定性 ............ 18 
3.1.3   法律理念變革帶來的不確定性 ....... 20 
3.2   法律不確定性的存在范圍 ....... 22 
3.3   法律不確定性存在的積極意義 ........ 23 
3.3.1   認可有限司法能動性的積極價值 ............ 23 
3.3.2   重視法律與社會的互動關系 ........... 24 
4   法律不確定性之克服分析............ 24 
4.1   法律不確定性克服之必要性分析 .... 24 
4.1.1   司法實踐維度之必要性 .......... 24 
4.1.2   社會認知維度之必要性 .......... 25 
4.2   法律不確定性司法克服方式分析 .... 26
4.3   法律不確定性克服方案的規范化整合 ..... 34 
4.4   規范承受者對法律主觀確定性信仰的培養 ...... 35 
5   法律不確定性及其克服對中國法治建設的意義............ 37 
5.1   推動對中國司法的重新定位 ............ 37 
5.2   對社會轉型與法律穩定性的調和 .... 39 
5.3   將中國的“情理”帶入舶來的“法治” ...... 39
 
5   法律不確定性及其克服對中國法治建設的意義
 
法律不確定性及其克服理論對于中國的法治建設,除維持法律的主觀確定性外,還具有更為獨特的意義有待分析。中國自身的法治建設自建國始,已經取得了相當的成就,中國特色社會主義法律體系也基本建成。99但是,法治建設中仍然存在問題有待解決。而法律的不確定性及其克服理論可以為其中的部分問題提供解決的進路。
 
5.1   推動對中國司法的重新定位 
司法改革自新中國建國至今,共計進行過五次100。對于司法的職能和定位也幾經波折。而每當法院遭遇疑難案件、高社會關注度案件、社會爭議性案件的時候,其為社會提供的糾紛解決方案總會面臨一定的質疑。對于法院是否應當獨立,應當享有什么程度上的獨立地位問題的討論,也由于不同案件當中法官的不同選擇和其導致的相應后果而產生了相當的爭論。這些案件中的相當一部分,是涉及法律不確定性問題的案件。因為法律無法直接給出明確的答案,導致案件爭議較大,也沒有合理的解決渠道。而在法律存在不確定性時,中國社會的思維定式也是希望立法機關盡快完善立法以保證有法可依的思路。沒有正確理解法律不確定性與其克服的方法,是中國司法改革中司法公信力建設存在問題的重要原因之一。司法機關在法律規定的空白領域徘徊不前,也不知道面對在中國扮演較為強制地位的政治因素和輿論干涉時,應當怎樣進行應對。 首先,法律的不確定性理論對于中國法治建設最重要的啟示是應當糾正現階段對立法與司法關系的錯誤認識。即凡是法院沒有直接裁判依據時,均將相關問題出現的責任歸結于法律沒有明確的規定。法律永遠是客觀不確定性與主觀確定性的統一,而這種統一下的不確定性問題是司法機構必須在審判過程中應對的。因為立法在此時不可能有所幫助,而即便是最高法院基于審判經驗頒布的司法解釋也與法律規定的完善一樣具有滯后性。所以,應當明確法律不確定性的克服工作應當由司法機構在審判過程中負擔。而國家也應當為法官提供承擔這種責任的空間,允許司法權力在應對具有不確定性的案件時,進行試錯性的裁判,不能將法官限制在判決自動售貨機的層面。正確認識司法裁判中的不確定性及法官面對不確定性時的應對方式,可以有效厘清司法過程應當面對的問題和司法應當負擔的職能。 
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結論 
 
法律的不確定性理論從不被認可,甚至被認為是不健全的法治才具有的弊端,經過逐步發展,已經成為法律本身所必然具有的特性之一。不確定性的認知過程是受到社會基礎的影響的,不同社會發展階段對法律賦予了不同的任務,也會對法律不確定性給予不同的定位。隨著反抗封建權力肆意干涉任務的逐漸消退,法律解決社會糾紛任務被日益重視,法律的不確定性獲得了應有的空間。而法律不確定性的客觀存在,使法律的確定性追求從客觀存在演變為主觀認同。法律在大部分情況下是客觀確定的,在特殊情況下客觀確定不能實現,可以通過一定的法學方法實現主觀認同上的確定。因此,法律不確定性的克服就應當圍繞如何實現法律主觀認同意義上的確定性展開。 法律不確定性的克服過程,是一個運用規范因素、社會因素的綜合過程,并且不僅涉及司法過程的本身,還涉及將相應的克服方案引入立法領域,以及培養規范承受者的主觀信仰等因素。首先,在司法裁判層面,裁判者應當按照確定的邏輯順序考慮兩個因素:其一,在法律規范層面,考察法律規定、體系和法律目的、價值,保證其在法律層面上能夠獲得合法性證明。其二,在法律的社會接受層面,探尋不同解決方案在具體的社會認知層面是否具有可接受性,是否違背了規范承受者的正義觀,保證其在社會層面上獲得正當性證明。通過兩個層面遞進式的檢驗,確保法律規范與社會接受因素的相互配合,最終確保法律的不確定性能夠在合理的范圍內存在,既不影響法律層面的規范自洽,又不影響社會層面公眾對法律確定性的主觀信仰。其次,在立法層面,對于這種具有正當性的不確定性應對方案,應當通過常態化的制度進行收集、整合、公布,將不確定性的解決方案通過這種方式制度化、規范化,使對案件合理的處理方式能夠獲得認可并最終成為規范的一部分。最后,在法律意識培養層面,應當讓規范的承受者理解法律不確定性的存在,并通過合理的方式培養其對法律及司法過程的信賴,以此從主觀角度實現法律的確定性。 
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參考文獻(略)
 

精選法律碩士論文范文篇五

 
1 引論 
 
1.1 選題意義 
狄驥在其《憲法論》第一卷中系統地闡述了其社會連帶主義法學思想。本文對其社會連帶主義法學思想的研究以該書為核心。 狄驥是法社會學的重要代表人物之一,他的社會連帶主義法學思想在法理學界影響巨大。他拒斥形而上學的自然法,以社會連帶關系的名義,重新建構起了一套法律原理,并將該法律原理引入到公法及私法領域,對這些領域產生了持久而深刻的影響。特別是在公法領域,他認為社會連帶關系的變遷,必定會導致人們對國家的理解及國家任務的變化——即從主權到公共服務的變化,因此,調整國家本身以及與其他社會成員關系的公法,也隨之從規范、行為、責任等各個層面發生全面而深刻的變化。這一理論也因此而奠定了現代行政法的基礎。 中國社會正在經歷一個從傳統社會快速走向現代社會的過程,在這個過程中,各項改革正在持續不斷地進行,各種法律規則也在不斷變化,長時期的社會轉型使得普通公眾對于法律的穩定性產生了合理的懷疑,公眾對法律的正常預期不斷被打破,公眾對于法律的信仰始終未能建立起來。“到底明天我們的法律規則會變成什么樣呢?”社會公眾的追問,始終沒有停止過。在這不斷變化的法律規則及看不見盡頭的社會轉型中,到底是什么在支撐著中國法律的變化呢。此外,如何在這樣一個快速發展的社會中,通過法律授予政府相關職責和權力以解決迅猛增長的社會問題的同時,也通過法律來限制他們的行為并向他們施加義務,這是一個不得不考慮的問題。正確認識和評價狄驥法社會連帶主義法學思想可以為我們解決上述問題提供更多的經驗和教訓。 
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1.2 文獻綜述 
狄驥的作品誕生之后,國人對于狄驥的思想研究就沒有停止過。狄驥的很多作品被翻譯成了中文,為國內法學界對其思想的研究提供了更廣泛的素材。比如唐樹森翻譯的狄驥的《法國憲政通詮》(1933),徐砥平翻譯的《公法的變遷》(1933),張明時翻譯的《憲法學》(1938),楊肇熉翻譯的《公法要義》(1940),凌其翰翻譯鮑的那爾教授所著的《狄驥的著作及其學說》一文,該文對狄驥的著作和學說進行了詳細而系統的介紹。錢克新翻譯的《憲法論》(第一卷:法律規則和國家問題)(1962),王文利等翻譯的《憲法學教程》(1999),徐砥平翻譯的《<拿破侖法典>以來私法的普通變遷》(2002),冷靜翻譯的《法律與國家》(2010),鄭戈翻譯的《公法的變遷》(2013年)等。以這些翻譯作品及前人的研究成果為基礎,不同時代的中國人都以自己的方式對研究狄驥的社會連帶主義法學思想做出了自己的貢獻。 首先,伴隨著西學東進的大潮,民國時期的學者們將狄驥的思想引入中國思想界,與中國的社會實踐相結合,產生了許多出色的成果。如周鯁生所著的《狄驥之法學評》(1917),陳任生所著的《狄驥的社會法學之基礎概念-從個人主義的權利本位的法學到社會化的義務本位的法學》,王伯琦所著的《狄驥的實證主義》等文章都花了很大的篇幅來詳細地闡述狄驥的社會連帶主義法學思想。其中,不可忽略的是章淵若。章淵若所著的《狄驥氏的私法革新論》(1918),雖然著重闡釋狄驥的私法理論,但也對狄驥的社會連帶主義法學思想進行了較多的描述;他所著的《法意之分析與演進》也從狄驥的社會連帶主義法學思想出發來闡釋法律的含義,承認兩種社會關聯性,強調義務而非權利,用自己的方式表達并發揚了狄驥的社會連帶主義法學。此外,狄驥的學說甚至被被封為國民政府立法的一種官方學說,時任國民政府立法院院長的胡漢民就曾主張,三民主義的立法精神是以狄驥的這種連帶性的社會生存關系為根據的,而不是歐美國家那種個人本位的立法模式。
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2 理論淵源 
 
法學理論的產生,是法學家個人思考的產物,是其所生活的時代的一種反射,也是前人思想研究的一個延續。狄驥社會連帶主義法學思想的產生也經歷了這樣一個過程。狄驥社會連帶主義法學學說主要從法社會學的視角來看待法律,并在與以盧梭為代表的自由主義學說和凱爾森的純粹法學的批判和繼承中發展,最終在其應用中被法學界廣泛認可和傳播。 
 
2.1 孔德的實證主義哲學 
狄驥始終堅持實證主義的哲學觀。他的實證主義的哲學觀主要來源于孔德。狄驥吸收了孔德實證主義哲學的三大要點,即從觀察得出客觀事實、應用演繹推理、拋棄一切先天的概念。狄驥在闡述其社會連帶主義法學思想時,始終堅持這種實證主義的方法。他認為,通過社會觀察,我們能夠發現,人是擁有主觀意識的個人,也是一種必然與他人生活在一起的社會人,這是可以從外部觀察到的人的存在方式。此外,通過社會觀察,我們還可以發現,人是一種追求社交的感覺和公平的感覺的個體,這也是通過外部的觀察發現的人的內在存在方式。這種外部和內部的存在方式,適用于人類所有的個體。正是在這樣的可以觀察到的人類存在方式的基礎上,狄驥論證了其社會連帶關系理論及社會連帶關系所推演出的一系列法學命題。 孔德是法國實證主義社會學的創始人,著名哲學家,經驗社會學的先驅人物。孔德主張用實證科學的方法來研究社會現象,并在此基礎上發展出了實證主義哲學,目的在于提供實在、有用、精確的知識。孔德認為,人類所有的思辨先后經歷了三個不同的理論階段:第一階段是神學階段。在神學階段,人們把一切現象都看成是超自然的神的活動的結果;第二階段是形而上學階段。在形而上學階段,人們試圖用抽象的精神代替神去解釋一切現象;第三階段是實證階段。在實證階段,人們嘗試用觀察方法或實驗方法去證實各種現象,找出其因果關系。15在孔德看來,神學哲學真正適應了人類的童年時代,滿足了人類在其智慧連最簡單的科學問題都尚未能解決的時代里,對探求絕對的知識的渴望。真正的哲學不應該回答世界的本質問題,而應從經驗材料出發,通過觀察客觀上事實而產生科學的看法。 
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2.2 涂爾干的社會連帶主義社會學 
涂爾干(另譯為杜爾克姆)是法國著名法社會學家。他的法社會學的核心內容是研究和探討社會分工、社會連帶與法律的關系,并因此而奠定了現代意義上的法社會學。狄驥的社會連帶關系中的事實分析部分就主要借鑒了涂爾干的觀點。體現了涂爾干社會連帶主義思想的作品是《社會分工論》,在這本書中,涂爾干發展了分工的作用,強調只有分工才能使人們牢固地結合在一起,從而形成一種聯系,而且也確定了社會的結構特征。在《社會分工論》一書中,涂爾干根據一個社會中由于社會分工程度的不同所造成的社會連帶關系的差異,將社會連帶關系區分為機械的連帶關系和有機的連帶關系。機械的連帶關系根源于人們基于相似性而相互合作的需要,越原始的社會構成它的個體之間越具有相似性,人的利他主義動機也越強烈,這種機械的社會連帶關系越明顯;有機的連帶關系則根源于人類個體由于其具有不同的能力和秉性而必然要通過分工以互相滿足的需要,社會愈是發展,分工關系愈是發達,利己主義的動機也越是強烈,人們合作以改善彼此生存狀況的動機也越是強烈,社會的結合也愈密切。人們正是在這種細化的分工中不斷完善的合作方式,使得有機的連帶關系不斷增強。 在涂爾干看來,人類社會從低級形態向高級形態的發展,必然意味著機械連帶關系重要性的衰減和有機連帶關系的重要性的遞增。在機械連帶關系占主導地位的低級社會形態中,社會分工不發達,一個社會中的成員由于血緣和地緣關系的原因導而致他們的生活經歷、生活方式具有相似性,他們的個人信仰、價值觀念、道德規范和行為方式也更多地體現出一致性。因此這種社會孕育出了一種有強約束力的集體意識,個體在其中很難具有獨立發展的意識和空間。在人類社會從低級的社會向高級的社會形態發展的過程中,個人的獨特性不斷受到重視,個體的獨立性不斷增強。在日益專門化的社會分工浪潮中,社會成員之間的相互合作變得越來越重要。由此,集體意識受到了削弱甚至破壞,個體的獨立意識、自主意識得到了強化。這種變化趨勢在法律層面所導致的結果就是,在這兩種連帶關系的基礎上形成的法律體系也從以刑法為代表的壓制性法律體系向以民法為基礎的恢復性法律體系轉變。
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3 社會連帶決定客觀法 ............. 11 
3.1 社會連帶是一種客觀事實...... 11 
3.2 法的觀念基礎 .............. 12 
3.2.1 社交的感覺 ........ 13 
3.2.2 公平的感覺 ........ 13 
3.3 國際社會的規范根源于社會連帶關系 ........ 14 
3.4 社會連帶決定了存在客觀的法 ......... 15 
4 客觀法決定制定法 ...... 16 
4.1 客觀法決定了三種規則之間的關系 ............ 17 
4.2 客觀法決定了法律規范拘束力的優先性 .... 18 
4.3 客觀法是立法者確認法律的依據 ..... 20 
5 通過法律控制國家權力 ......... 22 
5.1 對主權學說的批判 ...... 22 
5.2 國家的權力來源于其義務的履行 ..... 24 
5.3 國家及其統治者均受法的約束 ......... 25 
5.4 區分規范性法律與建構性法律的必要性 .... 26 
 
5 通過法律控制國家權力 
 
5.1 對主權學說的批判 
主權并不存在。傳統的權威學說將主權界定為國家權力體系中最高和絕對的權力。狄驥不這樣認為,他認同魯瓦耶·科拉爾對主權學說的看法,一致認為主權并不存在。因為專制總是伴隨著主權而來,而一旦產生專制,那么不是導致社會的死亡,也至少會造成深刻的系統性無序。無論是一個人的意志,大多數人的意志,還是所有人的意志,都只保持著強力的性質,只是其力量的強弱有所不同罷了;對于這些意志而言,如果是僅僅出于意志的要求,則沒有哪一種是必須予以服從、或者是最低限度的尊重的。首先,國家并不擁有一種主權意志。“如果國家擁有一種主權意志,也就是說,國家是它自己的主人而且只能由它來決定自己的事情,它就不會受一種高級規則——也就是對其他國家的義務——的約束,因為這樣會使它喪失主權地位。”狄驥不認為國家具有獨立的人格。在他看來,“那種構成掌權者所作出之決定的約束力的東西,不是偽稱的他們的意志的獨立性,而是這些決定同某些確定性規范的一致性,而這些規范在某個既定的時代已經滲入了人們的意識之中,并且對統治者和被統治者都同時適用。”其次,法律并不是從不是從強力中產生的,而是從正義中,從利益的獨立裁判者那里產生的。在法律的支持下,各個社會都是為著廢黜強力并代之以正義的目的而被構建起來的。“統治者純粹是在事實上掌握著統治權;他們的意志并不高于被統治者的意志;只有在統治者的意志通過理性而展現出來的法律規定時,并且也只有在其符合這些法律規定的范圍之內,它才能強加給被統治者。”而且國家制定的法律是那些制定它的人們——無論他們是處于領導地位的政治家、還是立法機關的個別成員——個人意志的表達。它是社會的需要在個人意識中精心設計的某種規則的表達。這種規范在其適用上也很明顯是個人性的,它只是適用于個人的意志,它對個人的意志發布命令或禁止,它限制這些意志的行動范圍,確定個人之間的關系。任何與上述事實不符的觀念都可能陷于虛幻之中。 
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結論
 
在狄驥看來,法社會學的真正基礎是社會的連帶關系。狄驥通過其社會連帶主義法學學說,賦予法律規則以一種純粹人類學的基礎。他始終認為,人在社會中的行為,不像化學實驗中的那種兩種物質混合必然產生第三種物質的化學反應那樣。人的行為,是一種自覺的行為,也是一種人為追求某種目的的行為。“人在自覺意識上可以不選擇目的,但人的行為終為目的所決定。”一種社會規律,必然是適用于人的自愿和自覺的行為的,所有的社會規律不可能是一種因果律,而“只能是一種目的規律,一種規則,支配和限制人自覺自愿的活動。規定人的意志的對象和目的、禁止他從事某種行為而強迫他作某種其他行為的一種規范。”在上述理論的基礎上,狄驥的社會連帶主義法學思想可以歸納為如下八個觀點:第一,社會連帶是一種客觀事實;第二,法的概念,是建立在個人社交和公平雙重感覺上的一種實證觀念;第三,社會連帶這種客觀事實決定了存在客觀的法;第四,客觀法是國家立法的基礎;第五,國家不能制定任何它想要制定的法律;第六,國家及其統治者均受法的約束;第七,為了約束國家及其統治者的權力,將法律區分為規范性的法律和建構性的法律是有必要的;第八,主觀權利是不符合實際的。以上八個觀點,概括了狄驥社會連帶主義法學思想的內涵,能有助于我們更加正確地理解法律的起源、法律約束力的根源、國家在法律面前的義務,權利的本源等法學基本問題。但他的學說也存在著一些不足之處。如狄驥的社會連帶主義法學思想法將法律建立在一種可以通過觀察而得到的社會現實之上,這種社會現實無疑在經驗和邏輯上來看都是普遍正確的,但這也只是看待問題的一種視角而已。150尤其對于狄驥所描述的那種公眾就某一事實達成共識的過程,那種產生思想與精神的普遍認知,我們確實是知之不多。此外,受時代局限性,狄驥在闡述三種規則之間的關系時,忽略了法律對于道德和經濟規則的巨大作用。20 世紀以來,社會變化的節奏早已超出了狄驥所在的時代人們的想象,法律介入社會生活也超出了他那個時代人們的預想,追隨法律甚至成了大多數文明社會中,人們正常的生活方式。然而,盡管狄驥的社會連帶主義法學思想的確存在一些不足之處,但對狄驥的社會連帶主義法社會學思想的研究,確實加深了我們對于法律的理解,對于中國當前法治建設也具有許多啟示意義。 
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參考文獻(略)
 

精選法律碩士論文范文篇六

 
引  言  
 
一、選題的背景 
從黨的十六屆五中全會首次提出建設社會主義新農村的戰略任務開始,黨的十八屆三中全會對深化農村體制機制改革作出全面安排,到黨的十八屆四中全會對全面推進依法治國戰略總體部署,一些長期以來為社會各界持續關注,議論較多,但始終沒有觸及深層次因素的鄉村體制機制改革,有了明確的思想引領。同時對一些過去雖有涉及,但淺嘗輒止,又事關重大的“三農”問題有了突破性、開創性的改革意見,在理論和政策上取得了一系列新突破,具有鮮明的時代特征,也為我國廣大農村的變革和發展提出了具體而明確的奮斗目標。然而,社會主義新農村建設又是一項綜合性的社會工程,其囊括了民主法治、經濟發展、文化進步、生態良好等各個方面。因此,我們要根據農村社會發展新形式新特點構建新型鄉村管理制度,其中,堅持依法治國基本方略是關鍵。依法治國作為治國理政的基本方略,也為依法治村奠定了理論基礎,既能有效促進社會主義新農村建設,本身也是社會主義新農村建設題中應有之義。只有現代法文化得到切實有效的構建、涉農法律體系建立完善、農民法律信仰樹立、農民合法權益得到有效保障,社會主義新農村建設才算真正成功。 “周雖舊邦,其命維新。”①我國傳統法律文化基礎深厚,包括西方法律思想、前蘇聯法律理念在內的法律淵源多元化,使得我們國家現行法律的內在邏輯與鄉村社會傳統運行軌跡存在差異,法律對鄉村社會的強勢調控存在相當難度,在干預鄉村社會時必然遭到農民條件反射式的抵制。傳統文化基礎之上的民間規則在廣大農村具備堅實的社會話語權,特別是在欠發達的鄉村地區民間規則客觀上繼續并廣泛存在,用以彌補法律在部分鄉村治理領域的空白。既然如此,那么在廣大鄉村能否有效推行法治,法律實施和民間規則應用能否得到調適,農民的法律信仰能否真正樹立,這些問題需要我們及時梳理并尋求有效解決路徑。 
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二、研究動態和文獻綜述 
目前,國內學界對鄉村法文化的研究探討,主要集中在對傳統法文化歷史經驗的總結提煉和治理實踐的觀察反思,為后來者進一步探討鄉村法文化建設和鄉村治理新模式奠定了良好的理論基礎。較有影響研究的包括:以蘇力、趙旭東等學者為代表的法社會學研究。蘇力在《法治及其本土資源》一書,采用學科多元化研究方式,由發生在人們身邊的社會法律問題,延伸討論關于我國現代農村法律困境以及法理方面的一系列重大問題;以黃宗智、王亞新、梁治平等學者為代表的法史學研究。黃宗智編的《民事審判與民間調解:清代的表達與實踐》一書,繼承了中國古代法律制度的完整法典,一直是西方法律研究者和漢學家研究中國古代法制史的重要史料,而梁治平的《法辨:中國法的過去、現在與未來》,追隨法儒孟德斯鳩,在特定文化語境下探討中西方法文化差異;以張冠梓等學者為代表的法人類學研究。張冠梓的《論法的成長》一書,既注重考察一種文化、一個民族或群體內部的法律文化,又注重考察不同文化、民族或群體間法律文化的相互影響,從中國南方山地民族的傳統文化詮釋這一處于原生態的法乃至一般法的成長模式。 西方學者關于法律文化的研究成果則非常豐富,同時對中國的法文化建設也持續保持關注。千葉正士的代表作,《法律多元—從日本法律文化邁向一般理論》批判西方法理正統論,但倡導尊重西方法律傳統背后文化邏輯,并結合日本在法律移植過程中遇到的種種問題,提出理性看待東西方迥異的法律理念,企圖調和二者矛盾。昂格爾《現代社會中的法律》一書中,以歷史傳統和現代轉型的雙重視角理性探究法律規范和法學理論的原核,構建了東西方法律文化差異研究的理論基礎。其中,在介紹現代法律體系時,以歐洲和中國為實例對比,對我國法律文化建設很大的啟示意義。杜贊奇的《文化、權力與國家—1900‐1942 的華北農村》,以華北鄉村的文化網絡為基本結構并考察其功能,書中用“權力的文化網絡"這一概念來闡釋中國鄉村法文化的內核。此外,許多學者對不遠萬里親臨中國農村就法律文化生長狀況進行調研,并著述了大批高質量的作品,如《中國農民的依法抗爭》、《當代中國農村之滄桑:毛鄧體制下的陳村》、《中國農村的政治信任》、《一個中國村莊的道德與權力》等等。 
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第一章 轉型期鄉村法文化的概念界定  
 
第一節 轉型期鄉村法文化的概念 
一直以來,學界保持著對法文化的持續關注,但對法文化的研討往往偏重宏大敘事,少有深入細致的耕耘,對于法文化的概念并沒有明確的定義。有關鄉村法文化概念的科學界定更是少有學者涉及。本文力圖在以往學界研究成果的基礎上推陳出新,通過準確把握法文化的概念與特點,加強對農村傳統法文化的深層次理解,以期對轉型期鄉村法文化相關概念進行科學界定。關于法文化的定義,許多學者根據自身長期研究,有不同理解。蔣先福教授將法文化理解為“在法律秩序背后的一種文化,即浸透和表現了法律公平正義精神的秩序觀念體系。”①張文顯教授對法文化做了如下解釋,“在一定社會物質生活條件決定作用的基礎上,國家政權所創的法律規范、法律制度,以及人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣及理論學說的復合有機體”。②公丕祥教授則認為法文化“是在一定物質生活條件的作用下,由掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度以及人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣及學說理論共同構成的復合有機體,是對不依人們的意志和意識為轉移的物質的社會關系的反映,也是人們維持自身生存和活動的一種特殊方式。”③還有學者認為,“具有定勢化的有關法和法律生活的群體性認識、心理狀態、價值觀念和行為模式即為法文化。”④也有學者認為,“法文化是人為了實現其絕對意義的全部本質,而在國家強制力保障實施的行為規范領域中,從歷史和思辨中凝結出的相對意義的合理的生存方式。”
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第二節 轉型期鄉村法文化的特征
中國傳統法文化源遠流長,博大精深。由此在社會大轉型時期,農村社會依然以其封閉獨立、自給自足的傳統特性,較為全面的繼承了傳統法文化的特征。有學者提出,“我國歷來以農立國,其鄉土氣息也特別厚重。”②“鄉土社會是安土重遷的,生于斯、長于斯、死于斯的社會。”③鄉土社會安土重遷、聚族而居、封閉自足的小農生產方式所衍生出來的法文化,首先即提倡儒家文化中的“親親”,“尊尊”,是注重長幼有序、尊卑有別的宗法主義文化。在此文化基礎之上有著全體宗族成員自覺遵循,且采用特殊方式世代流傳的道德習俗,如鐫刻宗廟、口口相傳等,并以此為規范維護鄉村社會秩序,確立個人在宗法社會里享受的權利和所需承擔的義務,事實證明此方式在舊時農村這是合理且有效的。正因為“小農家庭經濟天然就是一種高度封閉、高度集權的經濟,這種模式是有利于家庭內部人際關系的和諧和自然經濟秩序的穩定的。中國歷史上歷代封建統治階級恰恰利用了這種封閉、集權模式,一方面從法律上確認家長的種種權能,另一方面又把這種微觀的封閉、集權模式推及國家政治生活,建立起家國同構的經濟政治模式。”①因此,在封建專制時期,不論是居廟堂之高的頂層法律設計,還是處江湖之遠的鄉村法律傳統,宗法主義都是傳統法文化整體構成鏈條中不可或缺的重要部分。 但在社會轉型時期,市場經濟大潮對農村舊式思維進行了一次“滲透”般的大洗禮,在崇尚個人價值,鼓勵人們在合理合法的前提下追求財富,以及號召人群自由流動闖蕩他鄉的社會價值理念下,宗法主義的鏈條從內部開始解體。人們不再是守舊大集體中的固定一員,沒有利益的驅動,個體成員無法再像過去那樣無私為大宗族貢獻自己的力量,也不會按照傳統生活中那樣在宗族老人背后亦步亦趨。當前還能忠實體現宗法主義的活動也屈指可數,如清明節祭祖、本族成員紅白喜事等,而以上宗族活動也不像過去那樣帶有神圣意味和神秘氣息,人們都是匆匆返鄉,又急急離去,甚至數年不回鄉也不再是新鮮事。過去宗族聚會時總是集體憶苦思甜,得知本族人被某外族人欺負時總是群體激憤,憤而引發群體性沖突。
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第三章 轉型期鄉村法文化建設路徑選擇 ..................... 25 
第一節 確立以弘揚制度法文化為導向的建設路徑 .......... 25 
一、從送法下鄉說起 ................................ 25 
二、科學有效弘揚制度法文化 ........................ 26 
第二節 以提升廣大農民對法律的認同為重點的建設路徑 .... 29 
一、重建農民群眾對法律的信任 ...................... 29 
二、樹立法律在鄉村的權威地位 ...................... 31 
第三節 努力呵護轉型期鄉村法文化建設環境 .............. 32 
一、協調好國家法與民間規則的關系 .................. 32 
二、合理有效發揮行政權力的作用 .................... 35 
 
第三章 轉型期鄉村法文化建設路徑選擇
 
鄉村法文化建設的重要性和意義不言而喻,若要解決其建設過程中遇到的困境,則需通過確立弘揚制度法文化為導向,提升廣大農民對法律的認同為重點,以及努力呵護鄉村法文化建設環境等路徑進行。 
 
第一節 確立以弘揚制度法文化為導向的建設路徑
在社會大轉型的整體背景下,鄉村法制教育宣傳工作的理念和方式必須摒棄過去那種固化老化的粗放形態,不僅要普及與農民群眾切身利益相關的法律知識,更加要突出將法律條文背后所蘊含的法文化精神鐫刻在農民群眾的腦海中,使之內化于心,外化與行。對于為何要送法下鄉?許多專家學者對此有過深入細致的研究,并有許多理論論述給我們以啟迪,比如《政法筆記》、《送法下鄉一一中國基礎司法制度研究》等優秀理論作品,作品內容各有側重,寫作思想也是各有特色,但無一例外都強調,只有在農村社會現實中落實法治理念,才能算是真正的送法下鄉。就現實狀況來看,鄉村法文化不是自我生長的,即使具備自我繁殖能力也要有現代化的經濟、文化基礎為依托,否則在農村地域發展極不平衡的當下,不能保證是否會出現傳統法文化中糟粕因子復活的不利狀況。當前,在經濟條件落后的欠發達鄉村,已經出現了宗族勢力抬頭,干擾村治,任意妄為,大有“復辟”之嫌。而構建社會主義法治國家必然要求國家治理能力和治理體系現代化,農村如此重要,國家治理能力和治理體系現代化也必然包含農村治理現代化法治化,是為依法治村。 
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結  語
 
我國法文化建設的重點在鄉村,難點也在鄉村,廣大鄉村作為一種具體而真實的社會存在,承載著特定的傳統法律資源和舊式法文化積淀。鄉村社會在長期的運行實踐中,建立了可復制、可傳承、可延續的鏈條式思維模式和行為方式。轉型期的鄉村法治現狀,在傳統法文化與現代法律相互博弈與沖擊下,表現出諸多與科學發展不相適應的地方,使得現行法律面對鄉村社會時可操作性和針對性皆差強人意。當前鄉村的法治現狀從總體上看,是在封閉落后的法文化指導下的實踐,不能適應建設社會主義新農村的總體目標與要求,必須對農村法文化加以重建,找到鄉村法文化與轉型期發展需要的契合點。 我們在轉型期鄉村法文化建設過程中,首先,要承認并尊重這個社會的現實存在,尊重民間規范,尊重農民自己的傳統法資源,將這種傳統秩序中合理的、可行的、符合時代精神的優良的本土資源結合國家規則進行綜合利用;另一方面,國家應該積極有為,在涉農法律制度設計、公正執法司法以及確立農民在法文化建設過程中的主體地位等方面高效推進,使農民發自內心的擁法、學法、敬法,進而信仰法律,使國家法律的公正與尊嚴在鄉村落地生根,使農民真正感受到法律對個人自由和權利的保護,這是對人權保障的最大福祉,同時也是法文化在轉型期鄉村構建的最低出發點。只要依法治國的戰略選擇不停止,法文化建設就會一直在路上。 
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參考文獻(略)
 

精選法律碩士論文范文篇七

 
第 1 章 緒論
 
1.1 論文研究背景和意義
會計法律制度是構成市場經濟法律制度體系的主要構成部門。我國目前己開始形成了以《會計法》為中心,包含有會計核算、會計監督、會計管理等方面的會計法律規范,包含會計工作的各個方面、種類眾多、內容豐富的會計法律制度。可是,由于頒布時間短,執行過程中發現諸多漏洞。同時,和域外其他發達國家相比,在我國的會計法律制度也是極度不健全的。本文采取比較,文獻分析等方式,在對會計法律制度進行理論研究的基礎上,剖析出我國現行會計法律制度存在的問題,通過分析域外兩大法系的會計制度,根據我國的國情,提出了完善我國會計法律制度的對策及建議,這使得我國會計活動的可持續發展有了法律保障。
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1.2 國內外研究現狀
會計法律制度是是一個國家法律體系中的重要構成部分。在我國,會計法律制度的建設歷經資本市場建立前后的兩個時期,主要是從會計專業立法、涉外會計的專業立法、會計制度、會計準則及審計準則的修繕幾個方面來慢慢發展。經過三十年的積累,我國的會計法律制度已經能夠順應社會主義市場經濟的發展需要,初步形成了一個比較合理的體系,然而仍存在部門立法缺乏與其他法規搭配的協調機制、資本市場環境與法律制度環境矛盾凸出等一系列問題,完善會計法是一項亟待解決的任務。以往國內大多學者都是從《會計法》、與英美法系和大陸法系的比較、如何立法等單一方面去對會計法律制度進行研究,沒有全面透徹的分析出會計法律制度的存在問題。所以,法學界更應該從法學理論的高度著手去研究完善會計法律制度建設等問題,進一步找到完善會計法律制度的對策。無論在國外還是在國內,會計立法均都將是法制的重要組成部分。以大陸法系為代表的會計法律制度被稱為“法典式會計制度”。其中,以法國和德國為典型代表。法國法律制度比較注重言簡意賅,它的可操作性頗強;德國的法律制度比較注重各種法律之間的相關性,以求在法律體系構建中形成一種十分明確的邏輯關系。英美法系的會計法律制度與大陸法系的會計法律制度有不同特征,盡管如此,還是有許多相同之處。英美法系的會計法律制度是起源于英國,英國的普通法在美國的獨立戰爭后被大眾接受,并最終形成了英美一致、相互關聯的立法格局。英美法系的會計法律制度,它的主體部分包括憲法、公司法、破產法。英美法系在會計準則與審計準則建立、執行及其發展方面的改革創新具有世界性的意義和影響,其中美國更是處于開創性地位。
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第 2 章 會計法律制度的基本理論
 
會計是一種決策的工具及管理的方式,它是隨著人們生活生產和社會發展的前提條件應運而生的,不管是在客觀層面上,還是在主觀層面上都比其他經濟手段具有一定優勢,各種會計主體內在的利用這種方式進行相關的活動,應制定不同種的法律法規來進行規范,這些內容存在差異但規范目標卻相同的法律可以總稱為《會計法》,也就是我們所說的會計法律制度。
 
2.1 會計制度與會計法律制度
會計制度的內容,有詳細有簡單。詳細的會計制度包括:會計憑證的種類、格式以及編制、傳遞、審核、整理、匯總的方法和程序;會計科目的編號、名稱及其核算內容;賬簿的組織和記賬方法;記賬程序和記賬規則;財產清查辦法;成本計算方法;會計報表的種類、格式和編制方法、報送程序;會計檢查的程序和方法;會計資料的分析利用;電子計算在會計中的應用,會計檔案的保管和銷毀辦法;會計機構的組織;會計工作崗位的職責等。①會計有關的法律法規都是由國家制定的,是用來調整市場經濟過程中出現的會計管理、會計核算、會計監督和其他會計方面有關的法規規范總稱,它可以分為廣義和狹義兩方面。廣義的會計法規制度是由國家相關部門共同制定規范社會不同會計關系的法規總稱,它包含行政規章及法規、會計法律等。狹義的會計法規制度是由我國最高權機構,通過相應的立法程序出臺的會計法規,因此它是由全國人民代表大會遵循相關法規程序制定的,《中華人民共和國會計法》的規定具有強制性,是國家規范會計的有力舉措。它被用來規范會計行為,提高經濟管理水平,保障在經濟發展過程中會計信息的可靠性、真實性,加強我國經濟市場的管理能力,促進我國經濟的快速發展。
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2.2 會計法律制度的基本原則
會計關系與行為都應當嚴格按照“真實與公允”的原則,會計法規制度雖然是用來規范會計關系與行為的,但它也應該能夠充分的體現出會計關系與行為所要表達的價值目標且要和“真實與公允”的原則不能背道而馳。會計主要是用來進行核算或者是反應功能,即會計人員記錄資金活動的全部信息,進行加工,并提供給予不同的利益主體用于進行各項決策。只有在確保會計的信息的可靠性和真實性的前提下,它才對微觀會計單位和國家宏觀上決策起到指導性作用。因此,我國在會計法規制度在制定的過程中就是始終以會計信息記錄和會計傳遞的真實性及可靠性為基本出發點,這就是會計法規對會計關系與行為規范過程中真正所體現的價值目標。所以,如實反映原則自然成為了會計法規制度中的重要內容。由上述可得,會計法規在規范會計行為與關系過程中所體現的價值目標為利益均衡,不僅要對各方的利益做出有力保障,又要確保可靠的會計信息可以在公平的條件下實現獲取和分享。所以,利益均衡也必然成為了會計法規中不可或缺的內容。可見,如實反映原則和利益均衡原則,兩項原則存在著內在的聯系,只有如實的記錄由資金活動而產生的會計信息,才可以有效保障各方的利益。如果,扭曲事實,造假作假,提供虛假的會計信息,只會對極少數個體有益,而嚴重損害了大多數人的利益。
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第 3 章 我國現行會計法律制度的評析.......7
3.1 我國會計法律制度的現狀......7
3.2 現行會計監管缺失所表現的問題...........8
3.3 適應我國經濟發展迫切性的需要..........14
第 4 章 域外國家的會計法律制度的立法實踐考察............15
4.1 英美法系會計法律制度及其體系特征...........15
4.1.1 英國的會計法律制度..........15
4.1.2 美國的會計法律制度..........16
4.1.3 英美法系下主要國家的會計法律制度的體系特征.......16
4.2 大陸法系會計法律制度及其體系特征...........18
4.3 域外國家會計法律制度立法實踐的啟示.......20
第 5 章 完善我國會計法律制度的思考.....23
5.1 提高會計從業人員素質........23
5.2 細化會計行為和責任制度....24
5.3 健全會計監管制度.......23
5.4 科學配套銜接相關法律法規.........28
 
第 5 章 完善我國會計法律制度的思考
 
5.1 提高會計從業人員素質
第一是提高會計從業人員素質,建立良好的職業道德環境,進而促使會計人員職業道德建設素質得到大幅度提升。首先,在和諧社會,建設精神文明勢在必行,培養會計人員職業素養也具有重要意義。會計人員需要提高自身素質,在工作中嚴格要求自己,端正自己態度的同時也在營造一個良好的工作風氣,與此同時,會計工作人員也會受到感染。只有這樣,才可以真正培養高素質會計人員,建立良好的職業道德環境。另外,會計人員也需要不斷接受新的教育,通過實際案例,給予他們職業道德教育,進而彌補他們在職業道德教育上的不足。不僅提高他們的責任意識,也要促進良好的職業態度。最后,建立健全的法制體系,保證在合理的法制約束下提升他們的職業道德素質。第二是強化工作內部監管體系,促進更高效率的職業道德建設。在企業實際情況背景下,提高對會計人員的監管審查,保證在相互制約下,嚴格遵守相應財務工作,進而提高工作程度的順利進行。在企業管理工作方面,把內部管控體制當做最重要的管理工作,這樣不僅可以提高會計人員規范自己行為,提高自身會計水平,保證工作有效高效率進行,而且可以在法律規章制度下,保證工作環境公平有序的開展,落實成效的監督和制約作用。建立卓越的會計人員道德素質建設,必須強化經營管理和法制法規。第三是開展必要的會計人員素質教育培訓工作,提高會計人員職業道德素養。首先,樹立會計人員對培訓工作必要性的認識,對培訓重要性的正確認知有助于培訓工作的順利開展。其次,在培訓工作中,從會計專業學生抓起,在學校設立職業得到建設的內容和重要性,提升會計人員的勤業、樂業的責任精神,保證工作水準的不斷提高,為他們在以后的工作中促進良好的技能建設和精神文明建設。最后,建立完善的職業道德規范,在會計人員工作中,堅持誠實守信的法則,從而促進他們工作高效進行,在保障社會良好秩序的基礎上,促進市場經濟有序運轉,實現經濟多元化發展,維護社會和諧穩定。
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結束語
 
如何形成一個比較完善的會計法律制度,適當遏制會計違法違規行為的產生,從制度上保證會計信息質量的準確性和一致性,全方位地保護企業、債權人、投資者的合法權益及社會公共利益不受侵犯,是本文研究的主要目的和意義所在。本文針對我國會計法律制度的研究,得出以下結論并試圖有所創新:
第一,對構建我國會計法律制度得以存在的理論基礎進行了一個框架性的研究,包括會計法律制度的概念、會計法律制度的基本原則、會計法律制度體系、會計法律關系及會計法律責任等。會計法律制度是調整會計行為和會計關系的法律規范的總稱,它的基本原則是客觀反映與利益均衡,包括會計主體法律制度、會計行為法律制度、會計監管法律制度,會計法律制度是我國經濟法制框架中一個最重要的組成部分并為其他相關經濟法律制度的實施創造了賴以生存的條件。
第二,評析了我國現存的會計法律制度的現狀、存在的問題,提出了會計從業人員素質低、會計行為和責任不細化、會計監管制度缺少系統化、相關法律法規配套銜接差四大問題,針對對存在問題的分析并且對域外兩大法系的立法實踐進行對比,有針對性地提出了完善我國會計法律制度的幾方面思考。
第三,根據域外兩大法系的傳統分類,對大陸法系和英美法系下主要國家的會計法律制度進行對比研究,總結出了兩大法系下西方主要發達國家的會計法律制度體系的特征,并且針對我國會計法律制度存在的主要問題,提出了完善對策與建議。
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參考文獻(略)
 

精選法律碩士論文范文篇八

 
第 1 章 緒論
 
1.1 論文研究背景和意義
全民公決制度,也稱全民投票或公民表決,簡稱“公投”或“公決”,是指在某個國家或某個地區內,享有投票資格的全體公民對本國或者本地區內重大事項進行投票表決決定的制度。它是直接民主的一種形式,全民公決制度包含多方面、多領域的內容,本文將從領土分離的角度對全民公決進行闡述,它具體是指國際法承認在特定條件下,由某一領土上的居民通過投票來決定該領土的歸屬。作為領土變更方式的全民公決,它的特點是以能夠自由真實表達全體公民的意志為核心,為了保證這一核心內容的實現一般應當由國際組織進行監督。這種領土變更方式是隨著民族自決權發展起來的,第二次世界大戰后,全民公決作為民族自決權的一種非暴力的實現方式開始進入人民的視野,而后越來越受到青睞,已經得到國際社會的普遍認可。全民公決的實例此起彼伏,源源不斷,據統計僅在 20 世紀,就舉行過 100 多次以民族自決為法理基礎的全民公決。近年來,發生了多起通過全民公決決定領土是否分離的實例,如 1995 年加拿大魁北克省舉行全民公決,這場公投以失敗告終,雖然分裂主義者誓死要繼續斗爭,但聯邦政府采取強硬措施,出臺了《清晰法案》,明確規定了只有在經過聯邦政府和其他省份認可的前提下,才能舉行全民公決;2011 年,南蘇丹全民公決,公決獲得成功。南蘇丹此次公投獲得了蘇丹中央政府的認可,其公投的法律依據是《全面和平協定》,這份協議早在 2005 年就為南蘇丹的獨立規劃了一個路線,南蘇丹 2011 年 1 月9 日的全民公投使得該國成為聯合國第 193 個成員國;2014 年 3 月 16 日,烏克蘭克里米亞共和國就其是否加入俄羅斯聯邦進行了全民公決,公決的合法性得到國際社會的質疑。公決結果顯示超過 96.6%的民眾贊成加入俄羅斯聯邦,對此結果,俄羅斯完全贊同。歐盟與美國表示,克里米亞公投是非法的,不承認其公投的合法性。中方投了棄權票,對此未作明確表態。
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1.2 國內外研究現狀
國外關于此的論作有:David Bulter and Austin Ranney, Referendums Around theWorld, American Enterprise Institute,1994;Austin Ranney,The Referendum Device,American Enterprise Institute, 1981 ;米歇爾·紀堯姆-歐福涅格的《公民投票》,阿蒙·萊昂的《從公民投票到民主的延續》,還有大衛·赫爾德的《民主的模式》等等。《國際法》(北京大學出版社第六版)中英國學者 Malcolm N.Shaw 認為自決原則在創設國家資格的情形、維護國家主權和獨立、為解決爭端提供標準方面也起著作用。在“魁北克”案中,國際法的期待是,自決權將被現存主權國家框架內的人民行使,并且行使方式要與維護這些國家的領土完整相一致,作為這樣一個概念,自決能夠進一步發展成為可以包括從現存國家分離的權利全民公決合法性判斷這個課題探討起來難度比較大,原因之一是在理論方面相關研究成果不多,資料收集不易,目前國內關于全民公決方面的著作就很少,僅有王英津所著《自覺權理論與公民權投票》,九州出版社,2007 年版;張莉所著《臺灣“公民投票”考論》,九州出版社,2007 年版;魏怡恒所著《全民公決的理論與實踐》,中國人民大學出版社,2007 年版。而這些著作與本課題所要探討的問題聯系又不是很緊密。期刊論文所涉本課題的內容相對較多,在課題研討過程中對此有所借鑒。比如,羅英杰《那些與“全民公決”有關的事》,發表于世界知識,2014 年第 7 期;王英津《國際法上自覺性公民投票芻議》,發表于國際關系學院學報,2009 年第 1 期;左安磊《全民公決、國家主權與國際法--理論基礎及全球實踐視角下全民公決的國際法檢視》,發表于時代法學,2014 年第 5 期等等。
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第 2 章 全民公決的概述
 
2.1 全民公決的內涵
全民公決制度,也稱全民投票或公民表決,簡稱“公投”或“公決”,是指在某個國家或某個地區內,享有投票資格的全體公民對本國或者本地區內重大事項進行投票表決決定的制度。全民公決作為公民參與政治的一種直接民主形式,是代議制民主的有益補充,也是國家民主憲政中不可或缺的一部分①。全民公決制度起源于古希臘雅典的公民大會,那時的雅典每遇重要事項都要經過全體公民投票表決決定,這一時段應屬于全民公決的幼年時期;真正嚴格意義上的全民公決是當其被美國、瑞士等國列入憲政體系中,成為代議制民主的有益補充之時,這一時段屬于全民公決的勃發期;全民公決制度包含多方面、多領域的內容,如大選全民公決,是指對直接選舉總統以及選舉舉行的時間進行全體公民投票,這一方面的典型是新加坡;憲法公決,是指對于新憲法通過的相關事宜進行全體投票;改革公決,是指對提出的政治、經濟、文化、社會生活等方面的重大決策是否支持進行投票;國際問題公決,是指國家或地區對于是否要加入某一國際組織、簽訂國際條約等事項進行全體投票。全民公決制度有其好處也存在缺陷,一方面公決能很好的體現人權保障,人人平等,都有參與政治的權利,公決能夠獲得最大程度的民主,真正體現人民的意志,有利于培養公民的政治責任感,同時也很好地防范了國家重大政策被少數人操控的危險;另一方面我們也可以發現全民公決制度并不是一個完美的制度,投票者可能會更多地關注自身利益而忽視了國家整體的利益,正如魁北克省的全民公決,公決的舉行反而引來了國家分裂的危機。再有公決的舉行社會成本會高一些,同時一定程度上缺乏協商環節。
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2.2 國際法上的領土分離
有關國際法上領土分離問題的探討,是在冷戰結束前后突然活躍起來的,為了適應當今國際社會實踐的發展,大家在很大程度上承認了這種新權利的合法性。雖然一些國家為了維護主權和領土完整,不會在國家憲法中規定領土分離的問題,但也不排除一些國家為了維護國家領土和主權完整甚至是出于擴大聯盟的考慮而采取“欲擒故縱”的方法,在國家憲法的層面授權他們國家領土分離的權利。如前蘇聯、前南斯拉夫、埃塞俄比亞等國都在憲法的層面上規定了國家領土分離的權利和程序;南斯拉夫聯盟與 2003 年通過《塞爾維亞和黑山憲章》,其中規定三年后,兩個成員國有權通過全民公決的方式,決定是否從原國家分離出去,這一憲章為 2006 年黑山全民公決提供了合法有效的理論依據;1918 年、1936 年蘇聯憲法中都有相關條款對國家領土分離進行了規定,它規定每個加盟共和國均有自由退出聯盟的權利,這樣的約定是為了穩固既有的聯盟共和國版圖以及為了進一步擴大聯盟而提供學理上的依據。國際法上有關領土分離的例子從未停止過,如 1853 年馬里蘭通過公決獨立,馬里蘭共和國是僅存續在 1854 年-1857 年的美國黑人小國,后并入利比里亞共和國,但是在當時其獨立屬于民族解放運動,贊成票符合法定比例,亦是符合民族自決權原則的精神的,其領土分離的行為是得到國際社會的承認;1945 年,柬埔寨要進行領土分離,這次行動是反抗法國的殖民統治,擁有明確的法律依據,并且得到國際社會普遍承認,不過其未在 1945 年未立刻實現獨立,1953 年柬埔寨才獨立;1958 年,幾內亞全民公決,幾內亞通過公民投票反對法國試圖對其繼續進行殖民控制,此次公投法國授權同意,贊成率 95.22%,達到國際社會普遍認可;1967 年,法屬索馬里作為法國的殖民地,進行了民族解放運動,此次從原國家分離出去的行為擁有明確法律依據,然而最終領土分離未能實現獨立,之后繼續維持法國海外領地的地位;1977 年,荷屬安的列斯群島的阿魯巴全民公決,此次公決經宗主國荷蘭授權,贊成率 95.17%達到法定比例,其獨立已經獲得合法有效依據,但后因居民的反對,相關決議被叫停,仍屬于荷蘭王國;1993 年厄立特里亞從埃塞俄比亞中分離出來,在雙方經過了長時間的沖突和戰爭后,埃塞俄比亞政府終于承認了厄立特里亞領土分離的事實,并通過簽訂合法有效的協議作為結束;2006 年,托克勞作為新西蘭的托管國,在得到新西蘭的授權下進行了領土分離的行為,但最終未實現獨立,各國對此也不認可。
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第 3 章 全民公決的理論基礎和法律依據..........8
3.1 全民公決的理論基礎......8
3.2 全民公決的法律依據...10
第 4 章 全民公決合法性判斷標準....12
4.1 關于全民公決合法性標準的爭議........12
4.2 全民公決合法性判斷的理論標準........13
4.2.1 合法正當理由........13
4.2.2 自由意志表達........13
4.2.3 國際組織監督投票........14
第 5 章 國際實踐中全民公決的合法性判斷....16
5.1 國際實踐中的全民公決........16
5.2 符合全民公決合法性判斷標準的實例........16
5.3 不符合全民公決合法性判斷標準的實例....21
5.4 全民公決的實證剖析....25
 
第 6 章 全民公決合法性的有效保障
 
6.1 清晰界定全民公決合法性
全民公決的意義,不僅僅是使國家領土分離出去,而是要能真正充分體現全體民眾的自由意志。民族自決權是隨著民族的存在而存在的,只要民族不消失,民族自決權就會一直存在,而作為其實現方式之一的全民公決,只有結合具體的時代背景才能得到充分完全的實現。隨著世界各國綜合國力的發展,全民公決日益形成一把雙刃劍,一方面,很多民族正是通過公決的方式擺脫了殖民統治的枷鎖,走上了獨立富強的道路,從這個角度來看全民公決起到的積極作用是毋庸置疑的,它使一些逐漸消退的民族重新煥發生命力;另一方面,全民公決對國家的和諧穩定構成威脅,尤其是多民族國家,公決的實現無疑會加劇國家內部民族之間的矛盾和戰爭,當公決被不法分子惡意濫用時,很可能在一定程度上導致國家走向分裂的局面。所以對于全民公決,我們要持客觀公正的態度,辯證地看待,為其合法性的有效實現制定一些合理的原則和措施,避免現實社會中對全民公決制度的濫用。筆者認為,為了避免各國對全民公決制度的濫用,首先應當確立統一的合法性判斷標準,使其內涵清晰化,明確化,確立這樣一個統一標準,便于各國自己參考和執行,也便于國際社會以此為依據對其進行監督。如前所述國際法并未規定公決合法性的具體標準,而在國際社會實踐中逐漸形成了關于公決合法性的三個構成要件,即公決是否具有合法正當理由,是否為全體民眾自由真實意志的表達,是否存在國際組織的監督。筆者建議參考將這三項列為判斷全民公決合法性的統一標準,因為既然這三項是在長期的國際實踐中形成的,具有普遍性和廣泛性,又不違反相關國際法規則和人道主義精神,其本身就具有很大的合理性,符合國際社會的發展趨勢,應該被采納和推廣。
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結束語
 
綜上所述,對于全民公決制度我們應當全面、客觀的看待和評價,一方面我們應當看到全民公決制度在殖民時代為民族獨立、國家主權做出了突出貢獻,冷戰結束后其對于發展國家經濟、文化、社會生活等方面產生了積極作用,另一方面公決的濫用可能會造成國際社會一些國家和民族的分裂,產生地區動蕩。在文章中介紹的 19 次公決中,有很多次是在沒有法律依據,不被國際社會認可的基礎上舉行的,其合法性受到質疑,只有在統一標準的規范下才能得到令國際社會都滿意的結果。對于各國舉行的全民公決,我國一方面是持堅決反對分裂國家行徑的立場,另一方面我國會秉著和平友好的原則,為維護世界和平安全以及維護聯合國和國際法的權威地位,在國家間關系的協調中扮演正面積極的角色。我們將堅持獨立自主的外交政策,對于國際爭端將根據其自身的是非對錯來決定中國的立場和措施,同時作為當今世界的大國,我們會堅守國際道義,做到真正為世界人民的共同利益作打算。
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參考文獻(略)
 

精選法律碩士論文范文篇九

 
第 1 章 緒 論 
 
1.1 論文研究背景和意義 
政府信息公開行政訴訟(以下簡稱信息公開訴訟),為保障我國公民知情權作出極大貢獻,其能夠使公民更加便捷的了解到其所申請的政府信息,同時作為行政訴訟的一種,它更能夠起到對行政機關進行權力監督,維護社會和諧發展的作用。2008 年《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《信息公開條例》)正式頒布實行,其中雖然主要涉及的是規范政府信息公開工作的內容,對其救濟途徑的規定并不多,但仍然對我國陽光型政府的建設具有一定的促進作用。 2011 年最高人民法院出臺《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》(以下簡稱《若干規定》),這部司法解釋在信息公開相關規定的基礎上,規定了信息公開的訴訟救濟途徑,是信息公開制度與行政訴訟制度有機結合,也標志著我國信息公開訴訟制度的初步確立。 深入研究信息公開訴訟制度具有一定的理論及實踐意義。首先,它有利于推動我國信息公開訴訟制度研究和信息公開訴訟活動的順利發展。當前我國對于信息公開訴訟制度的研究仍處在初級階段,對一些核心問題涉及較淺,如信息公開訴訟受案范圍、舉證責任分配等方面。通過完善訴訟有關內容,打通政府信息公開的司法救濟渠道,保障司法審判權對行政權的控制,為公民權利提供行之有效的司法救濟。研究信息公開訴訟制度還能夠在完善政府信息公開的救濟制度的基礎上進一步擴充信息公開制度的相關理論,從而有助于提高政府信息公開制度的法律位階。其次,它有利于促進我國行政訴訟類型化等課題的研究,從而推動我國行政訴訟制度的現代化。研究如何構架政府信息公開的訴訟規則,總結出具有共通性的訴訟規律,為行政訴訟類型化提供實證分析的藍本。推動行政訴訟類型構造研究,促使現行的行政訴訟程序規則的設計更加合理。從而深化行政訴訟法學理論,奠定我國行政訴訟制度改革堅實的理論基礎,對行政訴訟法進一步完善具有重要的意義。 
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1.2 國內外研究現狀 
經過幾年的的運行,《信息公開條例》與《若干規定》已經獲得了學界的普遍認可,并且許多學者、專家都紛紛投入到對信息公開訴訟相關問題的研究中來,其中比較有代表性的當屬李廣宇、江必新。除了這兩位學者,理論界關于這一問題的專著也在逐年增多。但是從國內的這些文章和專著來看,大多僅是就某一問題進行分析研究,而對信息公開訴訟相關理論與實踐問題的深入剖析卻少之又少。 與我國國內現狀形成鮮明對比的是,國外許多國家對這一問題的研究已經相對完備。在國外一些法治發達的國家,非常重視信息公開的作用,因此信息公開訴訟作為其最有效的救濟途徑,大多有專門的立法進行保障,如美國的《信息自由法》,并且通過司法實踐,大多建立起了完備的訴訟制度。 與國外較完備的信息公開訴訟制度相比,我國的信息公開訴訟作為一種較新的行政訴訟類型,可以說只處于起步階段,因此完善并合理構建這一制度是十分必要的。對于我國這一制度的完善,不僅能夠監督行政機關的行政行為從而保障公民權利與自由,而且還能夠充實我國行政訴訟制度。并且在 2015 年,我國新《行政訴訟法》正式頒行,對于訴訟程序的規定變化較多。其中對信息公開訴訟影響比較大的包括公民在起訴具體行政行為的同時可以提出對其他規范性文件的附帶性審查,審理信息公開訴訟可以適用簡易程序等等。這些規定對于信息公開訴訟來說可以說是突破性的,但這一制度的許多規定仍然有待完善,如受案范圍相對狹窄,審理方式過于單一等問題,因此本文以新法的頒行為契機,借鑒國外先進經驗,為我國信息公開訴訟制度的進一步完善提出建議。 
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第 2 章 政府信息公開訴訟概述 
 
《信息公開條例》于 2008 年 5 月 1 日正式頒布施行;2011 年最高院出臺《若干規定》,這部司法解釋在信息公開相關規定的基礎上,規定了信息公開的訴訟救濟途徑。這一章對信息公開訴訟的基礎問題進行梳理,為后續研究提供理論依據。
 
 2.1 政府信息公開與政府信息公開訴訟 
信息公開訴訟是一種新類型案件,《信息公開條例》中明確規定,當公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關的公開行為侵害時,可以提起行政訴訟。因此當行政相對人請求獲取政府信息遭到拒絕或自身信息受到侵犯時可通過提起訴訟來尋求保護,因此可以說它是社會公眾對信息公開這一行政行為進行監督的有效方式。 想要了解信息公開訴訟,應該先從了解信息公開開始。關于政府信息的內容,通常是指行政主體在相關工作中獲取或制作的信息。政府信息公開就是政府信息由特定的行政機關以主動或被動的形式告知公眾,即“政府信息公開是指國家行政機關和法律、法規以及規章授權和委托的組織,在行使國家行政管理職權的過程中,通過法定形式和程序,主動將政府信息向社會公眾或依申請而向特定的個人或組織公開的制度①。”政府等行政機關依法公開與其職能有關的信息,因此不同于一般的義務主體。并且根據相關法規的規定,信息公開的義務主體還包括一些具有管理公共事務職能的組織。因而,從形式上來看,“政府信息公開義務主體主要是指享有行政職權而又負有公開義務的各級政府及其職能部門。一般包括政府機關及其職能部門,法律、法規授權行使行政職權的非國家機關或組織,受行政機關委托代為行使部分行政職權的非國家機關或組織,以及國有的企事業單位等②。”而究其本質,信息公開的主體范圍是由其內容決定的。對于依法需要公開的信息,行政機關應當及時有效的予以公示,而當行政機關不履行這一義務時,權利人可以通過訴訟方式尋求救濟。 行政訴訟制度是行政機關侵害公民、法人或者其他組織的權利時,公民、法人或其他組織向人民法院提起訴訟,人民法院通過對行政機關行政行為的合法性審查作出裁判的制度①。在 2015 年的新《行政訴訟法》中,行政訴訟的受案范圍在形式上獲得了擴大,知情權作為公民的基本權利,應當包括在合法權益之內。因此,信息公開訴訟是指政府信息公開權利人請求公開義務人履行公開或不公開政府信息的義務時,因不服公開義務人對其申請作出作為或不作為的答復而向人民法院提起的一種行政訴訟②。 
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2.2 政府信息公開訴訟的基本特點
信息公開訴訟作為一種比較新穎的行政訴訟,其自身必然具有一定的特點,下面從三個方面進行詳細闡述。信息公開中的知情權即公民有權獲知政府特定信息的權利。在《信息公開條例》與《若干規定》等立法中并沒有規定知情權這一明確說法,只是籠統稱為“依法獲取信息的權利”。由此我們可知,信息公開訴訟主要保障的是公民的政治性權利即知情權,而不是行政訴訟法上所強調的公民的財產權和人身權。 依據新法的有關內容,公民的合法權益不再局限于人身權和財產權,但具體包括哪些權利似乎又有些難以確定。同時,知情權作為在信息公開訴訟中明確保護的權利理應予以肯定。這一做法可以說完全與新行政訴訟法中“合法權益”相銜接,因此應當受到保護。信息公開訴訟制度雖然是屬于行政訴訟,但與其他制度相比有著諸多特色,而其中最特殊的當屬其通常具有雙重訴訟利益。如果一個訴訟案件既有私益訴訟的屬性又有公益訴訟的屬性,那么我們就稱其具有雙重訴訟利益,而信息公開訴訟顯然包括其中。下面我們就來具體分析一下:學界普遍認為,在私權訴訟中,司法權應當保障與訴訟目的有直接權利義務關系的內容;能夠引發訴訟的主體應當是與權利義務爭議享有最密切法律關系的主體;并且該案的判決只會在原被告雙方范圍內發生效力,不會對其他人發生效力。而在公益訴訟中,其維護公共利益的屬性要求審判機關在審理此類案件時必須維持公法上的秩序,保障的是公共利益而不是僅限于案件當事人之間的私益;并且根據有關法律規定,特定對象也可以成為公益訴訟的主體,而不是僅僅局限于私益訴訟的范圍內;同時該案的判決將對案件中所有享有原告資格的人生效,而不僅限于案件的雙方當事人。 
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第 3 章 我國政府信息公開訴訟制度的現狀 .... 11
3.1 我國政府信息公開訴訟的相關立法 ........... 11 
3.2 政府信息公開訴訟在立法與實踐中存在的問題 ....... 11
3.3 政府信息公開訴訟現狀的成因分析 ........... 15 
第 4 章 國外政府信息公開訴訟的考察與啟示 ........ 19 
4.1 美國信息公開訴訟救濟制度 ....... 19 
4.2 英國獨立信息專員制度和信息裁判所制度 ....... 21 
4.3 日本的信息公開典型制度 ........... 22
4.4 國外政府信息公開訴訟制度對我國的啟示 ....... 23
第 5 章 我國政府信息公開訴訟制度的完善 .... 25 
5.1 確立知情權在我國憲法中的地位 ........ 25
5.2 我國政府信息公開訴訟制度的立法完善 ........... 27
5.3 設立信息審查機構 ........ 33 
 
第 5 章 我國政府信息公開訴訟制度的完善 
 
與國外相對完善的政府信息公開救濟制度相比,我國的信息公開訴訟仍存在著諸多問題,可以說仍處在起步階段。并且信息公開訴訟作為比較特殊的行政訴訟,具有其自身的特點。因此,在我國新行政訴訟法的基礎上,借鑒外國的先進經驗,探索符合我國國情的信息公開訴訟制度,才能真正實現保障公民的知情權的目的。 
 
5.1 確立知情權在我國憲法中的地位 
我國憲法一直沒有賦予知情權明確的法律地位,我們所提到的有關信息公開的知情權準確來說是憲法條文中的隱含權利。這主要表現在憲法中的有關規定,即公民行使權利需要掌握必要的各種信息,以及公民行使言論自由的權利時需要掌握一定的政府信息,因而知情權也應當為公民基本權利之一。同時為了保障公民合法權益,提高知情權的法律地位,有必要進一步明確知情權在我國憲法中的地位。 憲法和大多數法律一樣,都是隨著時代的進步不斷發展的,因此在經濟基礎不斷發展的今天,公民對基本權利的需求也在發展,憲法作為上層建筑也應當符合這一發展趨勢。 首先,知情權入憲是我國民主政治的需要。在憲法頒布后的幾次完全修改與部分修改中,人民主權原則可以說越來越受到重視。在我國公民法律、民主意識越來越強的今天,許多公民積極地加入到參政議政中來,為我國民主政治建設出力,而知情權恰恰是公民參與政治生活等活動的基礎與前提。可以說,知情權在歷史發展中的地位決定了其作為判斷一個國家民主及憲政的發展階段。在國外,已經有 30 多個國家和地區在其憲法中確立了知情權作為公民基本權利的這一地位。在過去相當長的一段時期內,我國缺乏對知情權的保護,公民對知情權也不夠重視,因此我國作為最具代表的社會主義國家,常常受到一些資本主義國家的詆毀。但是隨著我國社會制度的不斷發展,知情權已在我國的政治生活中占據重要地位,如果能夠將其進一步確立為憲法權利,則將更能夠實現社會主義的優越性。 
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結束語
 
《信息公開條例》與《若干規定》的相繼出臺,標志著我國信息公開訴訟制度的初步形成,其作為公民在獲取政府信息遇阻時的有效救濟途徑,起到了監督行政權,保障公民知情權的法律效果。信息公開訴訟作為比較特殊的行政訴訟類型,雖然近年來對其研究有所增多,但在理論與實踐中仍然存在不少問題,如理論基礎薄弱、舉證責任模糊、當事人認定存在缺陷等。反觀國外許多國家,對信息公開訴訟制度的規定已相對完善,存在許多值得我國借鑒之處。因此,我們十分有必要總結國外的先進經驗,加深信息公開訴訟制度的理論基礎,通過受案范圍、舉證責任、當事人資格等方面完善我國的信息公開訴訟審判程序,從而促進我國這一訴訟制度的完善與發展。只有信息公開訴訟制度的不斷發展,才能真正起到監督行政部門依法履行職責,維護公民知情權,建立法治政府的目標。 盡管對于信息公開訴訟以及公民知情權等問題進行了認真的思考與討論,但由于能力有限,文章中難免會有疏漏,可能一些問題也沒有進行深入的闡述,希望各位老師與學者能夠給予指正或提出寶貴建議。同時也希望能夠有更多學者、專家加入到信息公開訴訟或者是行政訴訟的研究中來,為我國行政訴訟的發展做出貢獻,從而能夠為我國的民主公開與陽光政府建設起到促進作用。
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參考文獻(略)
 

精選法律碩士論文范文篇十

 
第 1 章 緒論
 
1.1 選題背景和意義
我國是以公有制為主體的社會主義國家,國有資產的日益壯大和發展為我國經濟的發展奠定了夯實的經濟基礎。至 2015 年末,僅經營性國有資產規模達 117 萬億,且一直保持著不低比例在增長①。數額如此巨大的國有資產,在社會經濟中占有重要地位。然而一經管理不善必然導致國有資產流失。這是國有資產管理引起廣泛關注的主要原因之所在。目前國內這一方面的法律制度存在諸多的缺陷,管理者權責不明,管理手段乏力,一旦出現問題未能夠追究責任等等。上述問題一直得不到解決,使得國有資產流失現象不但沒有得到遏制反而愈演愈烈。我國經濟體制改革的重點和難點都是集中在國有企業的改革上。國有資產管理無論是在方法還是體制方面都嚴重落后,國有企業改革得不到全面、有效的制度支撐,造成國有企業改革問題一直存在。從某一層面來看,完善的法律制度是國有企業成功實現改革預期目標的前提和基礎。國有資產管理法律制度如同一個系統一樣,要解決該系統的問題,必須不斷完善制度。正基于此,應對如今國有資產發展所呈現出的特征進行總結,從完善國有資產管理法律體系、明晰我國國有資產管理主體法律地位、以及對國有資產管理的法律責任及其追究機制等法律制度的設計出發,從根源上解決國有資產管理方面問題的發生。采用實證考察的方法,摸清國有資產管理的實際情況,希望創新一些國有資產管理中具體法律制度,在國有資產管理中,法律能發揮更大的作用,推動國有資產管理的科學化、法制化方向發展。所以,從法律尤其是經濟法層面,針對國有資產管理展開研究和探討,無論是在理論層面還是在實踐角度都具有重要的意義。
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1.2 國內外研究現狀
我國國有資產管理理論研究起步于黨的十一屆三中全會,發展于黨的十四大,在國資委成立后日趨成熟,逐步進入社會學、政治學、經濟學等學科視野并成為這些領域研究的重點,學術成果如雨后春筍般涌現。在法學領域雖然有一些對國有資產管理的法律制度的論文,但是,或集中在國有資產法的一些概念和范圍等立法層面,或局限在司法層面的創新缺乏從立法、司法、執法等整個法律層面來研究國有資產管理。然而要想全方位、全過程管理好國有資產其必然要求內在以法律準繩為約束,外在管理監督到位。這不僅僅是國有資產管理的新形勢、更是縮小國有資產管理制度和時代發展步伐之間的差距的選擇。國有資產管理制度的創新旨在實現更好地完善國有資產管理。國外關于國有資產的理論研究提前于我國相關法律制度也較為先進。早在 19 世紀末西方發達國家通過投資經營來調節社會經濟國有資產在社會經濟中占有相當的比例。如何解決國有資產管理中存在的問題國外學者作了大量的研究并取得了豐碩的成果:比如以國會立法為核心的美國模式凡是和資產管理有關的法律變動決策,最終的審批權都握在國會的手中。還有非常重視監督的法國模式建立了國有資產公益訴訟制度擴寬管理的渠道;再如以《托管法》和《公司法》為中心德國模式,為了能夠充分地利用法律武器,避免國有資產的流失,德國法律強制國有企業成立股份有限公司,這是德國國有資產管理最主要的特點之所在。發達國家在制定相關的法律制度并對國有資產管理進行探討時,通常都會結合法制的實際情況,對國有資產的投入、運營以及監督進行規定,給我們留下了寶貴的經驗。
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第 2 章 國有資產和國有資產管理的概述
 
2.1 國有資產的界定
國有資產,是個組合詞,它包括了“國有”和“資產”兩部分,只有認識到這兩部分的含義后,才能更好地界定國有資產的概念①。“國有”的意思是所有權屬于國家,也就是國家所有。它和集體所有、個人所有是并列的名詞,根據《中華人民共和國憲法》可知,我國最根本的經濟制度為生產資料的社會主義公有制,也就是全民所有制和勞動群眾集體所有制。集體所有的含義即為所有權屬于若干勞動者。從這一角度來看,國有指的就是所有權屬于全部的人民。作為一種所有制形式,社會主義全民所有制表示社會生產資料的所有權屬于全部的社會成員。中國是一個社會主義國家,從法律角度來理解這種所有制,就是國家所有權,它和國家作為人民代表的的性質是分不開的。對于社會主義社會而言,全體人民要以整體的角色對屬于自身的生產資料進行支配,唯一可行的方式就是通過國家實現,從而確保生產資料所創造的價值能夠轉換成為公眾的共同利益。根據法學可知,資產的表現形式有很多種,財產就是其中之一。資產指的是能夠被當做是生產要素,被應用到生產經營后可以創造經濟收益的財產以及相應的權利②。在美國學者約翰·康芒斯的觀點中,資產指的是能夠創造經濟效益的財產,但法學界對于財產的概念也并未統一。有些學者指出,財產是由物及財產權利構成的,典型的有《布萊克法律詞典》,該詞典這樣解釋財產一詞:財產指的是使用能夠創造收益并擁有所有權的所有事物,比如物質財富、不具有實物形態的債權、知識產權等。《牛津法學大詞典》指出,財產可以從三個角度來理解,第一種為所有權確定或不確定的事物,比如金錢、房屋等。第二種為所有權,也就是獨自擁有、使用某一事物的權利。第三種為屬于私人并得到法律承認和保護的有形或無形的財產權,比如土地、創作權等③。法國學者指出,財產和物的含義是相同的,它是由動產、不動產以及無體物構成的。還有學者指出,財產和物之間能夠劃上等號,權利并不屬于財產的一種。著名法學家梅因在對羅馬法進行分析時指出,羅馬法將土地、努力、牲畜統歸于要式轉移物中,由此可見要式轉移物就是“物件或財產”。
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2.2 國有資產管理的界定
國有資產管理,是指在社會主義市場經濟背景下,國有資產管理主體以提高國有資產的社會和經濟效益為目的,對所有權屬于國家的各類資產的經營和使用,對這些資產進行組織、指揮、協調、監督和控制的一系列活動的總稱①。其內容的實質是所有權管理,即保護中華人民共和國境內和境外的全部國有資產的所有權,組織實施與體現所有權的監督管理權、投資和收益權、資產處置權。國有資產管理覆蓋國有資產運營的各個環節、各個方面,主要體現在以下幾個方面:國有資產的投資管理、國有資產的經營管理、國有資產的收益分配管理、國有資產的產權處置管理。除以上四個方面外,還有國有資產的界定、評估、登記、審核、統計等國有資產管理的基礎工作。首先國有資產管理制度是國有企業可持續發展的前提。長期以來國有企業雖不斷發展但是仍存在資產流失嚴重現象資產作為企業發展的根本大量的流失勢必會制約著國有企業的發展進程。究其流失原因是由于國有資產管理制度的不完善所造成的。比如由于法律制度的不健全導致對于一些造成國有資產流失的犯罪行為的定罪無法可依無法受到法律的制裁由此使得違法犯罪行為肆意猖獗國有資產流失現象屢見不鮮;由于訴訟制度制度的空白,面對國有資產流失時只能束手無策而無法通過法律的武器來保護國有資產捍衛國家的經濟和自身的權益;由于國有資產管理人員缺乏制度的約束導致國有資產的管理不盡人意不作為、亂作為現象層出不窮。上述種種問題都制約了國有企業的持續發展。因此唯有依靠完善國有資產管理制度方可保證國有企業實現長期穩定健康發展。
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第 3 章 我國國資產管理法律制度的演變及現狀......8
3.1 我國國有資產管理法律制度的演變....8
3.2 我國現行國有資產管理法律制度中存在的問題......12
3.2.1 國有資產管理法律體系不完善.....12
3.2.2 所有權主體不明晰,所有者缺位現象嚴重.....14
3.2.3 監督國資委問題.......14
第 4 章 國外國有資產管理法律制度及其借鑒....... 16
4.1 國外國有資產管理法律制度.......16
4.2 國外國有資產管理法律制度對我國的啟示.......20
第 5 章 我國國有資產法律制度的完善........23
5.1 完善國有資產管理法律體系........23
5.2 明晰我國國有資產管理主體....28
5.3 完善國有資產的民事法律責任 .....31
5.4 通過訴訟程序推進國有資產管理........33
 
第 5 章 我國國有資產管理法律制度的完善
 
5.1 國有資產管理法律體系的完善
我國的實踐經驗表明,對于國家的管理通常要依托權力及必不可少的行政措施,政府權力影響著社會的方方面面,與所有人的日常生活息息相關。對于社會經濟的管理通常是依托黨和國家頒布的法律、媒體的報道、領導人的報告及會議精神等形式來展開的,是執政黨來負責管理的。法律棄之不顧,雖說有“統治手段”之名,卻沒有很好地落實。自國家堅持對外開放路線起,中央開始意識到法律的重要性,但受傳統思想的制約,權力仍舊發揮著重大的作用,導致了在立法活動中不重視法律的強制性作用,而一味地呼吁法律的保護功用。很多法律要求企業及公眾必須對國家盡責,但對于其自身的權利卻沒有詳細說明。從全球角度來看,相較于其他國家,我國的國有資產在總資產中的占比是非常高的,奇怪的是從新中國成立至今,我國對國有資產的監督管理依舊遵循的是建國時的舊規章,截至目前還沒有專門的法律法規,且那些陳舊的規章制度的確立,也是為了保護管理機構的權力,并未代表民眾的意志和維護民眾的權利。我國國有資產管理立法中,并不注重從憲法的角度來思考國有資產的立法問題。憲法是制定其他法律的保障,制定其他法律必須在憲法允許的前提下進行。所有相關的經濟、政治、文化制度政策的推行都必須依靠憲法的效力,其對于國家各項制度的發展具有舉足輕重的作用。此外,就法的公正及平等價值而言,法是由規范及價值系統組成的體系,憲法作為我國的根本法律,是制定其他法律的基礎;憲法正義是所有規章、制度、策略、司法正義的先決條件,而規章、制度、策略及司法正義的實現完全要依賴于憲法。換言之,當具體的規則、制度、策略及司法缺乏正義或其受到挑戰時,那憲法的權威性就會受到威脅。可見,在進行國有資產專項立法時要按照憲法的要求來建設科學的法律制度。
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結束語
 
當前,國內社會的一個現實狀況是,盤踞已久的權力經濟的地位正在逐漸被法制經濟所代替,站在法律立場,對國內現行與國有資產管理有關的制度法規等加以了分析,探討了其發展趨勢,希望能促進其法制化進程的加快。就如何進一步完善現行國有資產管理法律制度提出了一些意見和建議。針對國有資產管理中存在的問題,從法律體系、司法救濟程序、對國資委法律管理分別來論述制度完善。進而提出了具體一些法律制度設計,通過這些創新來完善國有資產管理法律制度在本論文中提出了公益訴訟制度進一步完善外部監督明確了外部監督的主體是一大創新點。國有資產的身上向來集中著比較多的目光,諸多的專家、學者紛紛用自己的視角對之反復研究。課題的研究立足法學立場,專門探討了處于轉型階段的中國適合什么樣的國有資產管理法律制度。其次,主要以經營性國有資產研究為主并沒有設計一個包含行政事業性國有資產、資源型國有資產的管理體系。再次,由于篇幅有限,關于如何更合理地設計相關的法律制度并未過多地探討,有些制度還有待后續深入論證。當前,我國的社會主義市場經濟正在日益健全,國有資產在其中發揮的調節作用也越來越被人們所關注,關于其安全與保護也漸漸被提上日程,可以肯定,國內有關其管理的法律制度會一步步完善。受能力及本文篇幅所限,本課題的研究還是有不少有待改進的地方,因此在今后多多學習,并且會一直關注國內國有資產管理制度的發展態勢,據此持續完善自己的課題。在此懇請各位專家學者指出不足之處。
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參考文獻(略)

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